青岛迅电工业电梯有限公司、中启盛建青岛物流有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁02民终8186号

上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛迅电工业电梯有限公司，住所地青岛经济技术开发区九华山路9号2栋1单元902室。

法定代表人：冷传久，总经理。

委托诉讼代理人：朱锦锦，山东恒百律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：中启盛建青岛物流有限公司，住所地胶州市兰州东路北扬州路南。

法定代表人：张增昌，总经理。

委托诉讼代理人：于海涛，山东中信德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈晓峰，山东中信德律师事务所律师。

上诉人青岛迅电工业电梯有限公司（以下简称：迅电电梯）因与被上诉人中启盛建青岛物流有限公司（以下简称：盛建物流）买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2017）鲁0281民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

迅电电梯上诉请求：1、撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人设备款142305元，电梯安装费402250元，违法解除合同违约金202510元，投标保证金20000元；2、驳回被上诉人的反诉请求；3、一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、原判认定事实错误。本案涉案项目招标及签订《电梯设备采购合同》、《电梯设备安装合同》时，工程项目刚起框架，电梯安装土建洞口并未完成。根据招投标文件及《电梯设备采购合同》、《电梯设备安装合同》约定，安装土建参数均应以上诉人将电梯厂家出具并提交给被上诉人的电梯《土建布置图》确定。2、2013年5月6日被上诉人向上诉人发送的土建图纸系争议的10台5.4米附体之外的电梯土建图纸，与争议的10台扶梯没有关系。且该份土建图纸与被上诉人2013年3月21日发送给上诉人的土建图纸参数完全相同。进一步说明土建洞口应根据招标文件及合同约定，按照上诉人提交的《电梯土建布置图》预留。3、原判认定被上诉人付款未违约与事实不符。被上诉人付款节点及进度均滞后于双方合同约定，属于严重违约。4、在上诉人已履行安装义务、被上诉人已支付部分安装费、且庭审中未主张返还的情况下，原判擅自扣减被上诉人已支付安装费，违反了不告不理的原则。5、本案合同安装日期、交付日期应当按照2014年4月21日《会议纪要》确定的日期为准。被上诉人在约定期限届满后并未通知上诉人进场施工而直接发函解约，属于违约行为，应向上诉人承担违约责任。6、被上诉人向上诉人发出的《解除合同通知函》所称事实不属实。7、上诉人向法院申请调取存放于青岛市特检院涉案电梯的验收档案资料、存放于青岛市规划局胶州分局的涉案项目施工日志等档案资料，并申请安装工人作为证人出庭作证，均遭一审法院拒绝。8、原判责令上诉人承担违约责任不当。9、原判适用法律错误。涉案2万元保证金应予返还。原判认定事实采信的证据及证明责任分配均违反法律规定。

盛建物流答辩称，原判正确，应予维持。1、上诉人称安装土建参数应以其提交的布置图确定，该主张不成立。一是电梯参数要适应土建设计要求，二是采购合同第2.1（2）条规定上诉人在收到建筑土建图的一周内向被上诉人提交4套盖章布置图供确认批准。上诉人没有证据证明其在采购电梯前，依约向被上诉人提交过制作的电梯布置图，以及被上诉人批准的文件。2、2013年5月6日，被上诉人已经将全部建筑土建图发给上诉人。一审中，上诉人在法院规定的时限内并未对该图纸提出意见或提交反证，其主张土建洞口是按电梯布置图预留，与事实不符。3、被上诉人无违约行为，原判认定正确。4、上诉人未依约提供合同设备和履行安装义务，被上诉人要求扣除包括安装费在内的合同款479959元，但原审仍支持70%安装费，原判已有利于上诉人。5、两次补充协议明确约定电梯的交货及安装验收完成期限，上诉人称应按《会议纪要》日期为工期变更，没有依据。涉案会议纪要是为解决上诉人违约产生的问题，西尼厂家的处理意见不表示双方已同意变更工期。6、上诉人工期严重逾期，且迟迟不予解决，被上诉人只能解除合同。7、本案证据已充分证明上诉人违约事实，上诉人申请调取证据没有意义。8、上诉人违约，给答辩人造成重大损失，其上诉称不应承担违约责任，没有依据。9、原判适用法律正确。因上诉人未按合同全面履行义务，其所交付的投标保证金不应退还，复印件证据能够形成完整的证据链，应当作为认定事实的依据。

迅电电梯向一审法院提出诉讼请求：1.判令支付拖欠的设备款142305元、安装费402250元，共计人民币544555元；2.判令盛建物流支付其单方解除《电梯设备安装合同》违约金222510元。庭审中迅电电梯申请变更诉讼请求，减少违约金20000元，增加投标保证金20000元，总额不变；3.本案诉讼费由盛建物流承担。

盛建物流向一审法院提出反诉请求：1、迅电电梯依约向其承担违约金1373346元，运营的损失8128567.2元，暂主张1000000元，剩余部分保留主张权利。

一审法院认定事实：2012年10月31日，中启控股集团股份有限公司为盛建物流中心项目采购电梯进行招标。2012年11月29日，迅电电梯中标。2013年3月26日，盛建物流与迅电电梯签订《电梯设备采购合同》和《电梯设备安装合同》，约定由迅电电梯为盛建物流采购西尼牌全新自动扶梯20台（层高5米4台、层高6米6台、层高5.4米10台）、货梯2台、消防梯1台，合计23台，设备费用3137300元、安装费741700元，采购合同约定迅电电梯在收到盛建物流建筑土建图的一周内向盛建物流提交4套盖章布置图供盛建物流确认批准，安装合同约定安装包括安装设备所需的工作和交付设备前通常进行的测试、调试、验收、取得检验合格证等。2013年6月18日，盛建物流与迅电电梯达成补充协议书，约定减少6台自动扶梯（层高5米的4台、层高6米的2台），减少价款1008000元（设备费812400元+安装费195600元）。原合同变更为17台电梯（层高6米4台、层高5.4米10台、货梯2台、消防梯1台），合同总价款（设备费2324900元+安装费546100元）变更为2871000元。2013年6月24日，中启胶建集团有限公司在补充协议约定期限内代盛建物流向迅电电梯支付电梯定金464980元。该17部电梯，迅电电梯应于2013年9月15日前安装调试验收完毕，取得运行合格证，正式交付盛建物流使用。2013年11月26日，盛建物流与迅电电梯再次达成补充协议书，约定增加层高5米的自动扶梯4部，增加价款650400元（设备费521200元+安装费129200元）。该补充协议确定，迅电电梯应确保电梯于2013年12月30日将新增电梯供货至现场并安装调试验收完毕。2014年1月9日，西尼电梯（杭州）有限公司发函给迅电电梯，西尼电梯（杭州）有限公司确认提升高度5.4米的10台扶梯桁架属私自加长焊接，要求停止该10台电梯的施工。2014年3月19日，盛建物流发函给迅电电梯，称迅电电梯制作的电梯不符合现场尺寸，导致电梯长度不够，要求重新加工制作，并要求迅电电梯在2014年3月31日前完成全部电梯的安装、调试验收工作，并取得运行合格证。2014年4月9日，盛建物流再次致函迅电电梯，要求解决电梯整改及测试问题。2014年4月21日下午，经质量技术局（胶州市质量技术监督局）孙科长，西尼厂家[西尼电梯（杭州）有限公司]何斌、叶小凤、李赞有，西尼青岛公司（青岛西尼机电有限公司）李龙龙、迅电（青岛迅电工业电梯有限公司）李佳、甲方（中启盛建青岛物流有限公司）张总裁、吕处、宋经理、姜经理等共同讨论，达成以下主要意见：1.甲方意见及其要求：签订合同时，土建洞口已施工完毕，但迅电没有按照招标文件及合同约定定制电梯，厂家和迅电之间的问题由厂家和迅电自己沟通解决。要求厂家及迅电明天上午10点前把拆装的电梯部件返回，自即日起两天内三部直梯调试完毕具备使用功能，八部未改造的扶梯五天内调试完毕达到使用条件。2.质量技术监督局意见：发生问题厂家付有责任，目前需考虑品牌形象，和用户确认好整改方案和时间，使电梯达到运转条件。要求迅电明日早提交有关资质证书，否则纳入黑名单。3.西尼厂家要求迅电在2天时间内将没有问题（未经改造）的电梯（三部直梯、八部扶梯）整改达到用户使用要求，如限期内没有完成则由厂家委托其他安装单位接管后续剩余工作。若部件齐全，两天内三部直梯调试完毕具备使用功能，八部扶梯五天内调试完毕达到使用条件，剩余其他十部已改造的扶梯在五一前甲方土建改造完毕后两天内达到运转条件，各方代表在该会议笔录上签字。2013年5月6日，盛建物流通过电子邮件向迅电电梯工作人员李玲发送了土建图纸。2013年10月24日，迅电电梯与采购电梯生产厂家西尼电梯（杭州）有限公司确认电梯技术参数。2016年7月11日，迅电电梯向盛建物流发送诉前告知函，认为盛建物流单方终止合同，应付电梯款及违约金。2016年7月21日，盛建物流向迅电电梯回函，解释迅电电梯未完成安装并存在质量问题，迅电电梯不能依约定履行合同义务，为防止损失扩大，另行付费聘请他人解决。截至2014年4月21日，迅电电梯基本完成安装电梯11台（货梯2台、消防梯1台、层高6米扶梯4台、层高5米扶梯4台），共计设备款1518100元，安装费352300元。该基本完成安装的11台电梯有部分扶梯梯级和梳齿板碰撞，有一些动力线未按照国家规定安装，该11台电梯未依法办理开工手续，也未办理验收。剩余10台电梯（层高5.4米扶梯10台）完成了吊装工作，其他安装工作扶梯玻璃、扶手带、梯级调整均未完成。

一审法院认为，中启控股集团股份有限公司对中启盛建青岛物流中心项目进行采购招标，中启胶建集团有限公司通知迅电电梯中标，后盛建物流与迅电电梯签订《电梯设备采购合同》、《电梯设备安装合同》及补充协议书均系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，为有效合同，双方当事人均应按约定全面履行义务。

针对迅电电梯的诉讼请求，一审法院认为，本诉争议焦点为迅电电梯是否按合同约定完成合同义务以及完成合同义务的程度。截至2014年4月21日，迅电电梯基本完成安装电梯11台（货梯2台、消防梯1台、层高6米扶梯4台、层高5米扶梯4台），有部分扶梯梯级和梳齿板碰撞，有一些动力线未按照国家规定安装，该11台电梯未依法办理开工手续，也未办理验收。剩余10台电梯（层高5.4米扶梯10台）完成了吊装工作，其他安装工作扶梯玻璃、扶手带、梯级调整均未完成。该事实充分证明迅电电梯并未按合同约定完成合同义务，迅电电梯索要货款及安装款，应按实际已履行合同义务的程度进行主张，未完成部分无权索要安装费用。对于已基本安装完毕的11台电梯，设备款1518100元，迅电电梯已依约采购，盛建物流应当依合同约定支付费用，安装费352300元，迅电电梯基本上完成安装义务，但存在有部分扶梯梯级和梳齿板碰撞、有一些动力线未按照国家规定安装、未依法办理开工手续，也未办理验收，致使电梯不能交付使用，不能实现合同目的，就该部分安装费用合同中未确定完成程度及比例，酌情由盛建物流支付70%安装费为宜。对于未完成安装的10台电梯，设备款1328000元，安装费323000元，对于该10台电梯虽然不符合安装尺寸，但经盛建物流与案外人青岛西尼机电有限公司改造投入使用，故对其设备款1328000元应依法予以支持；该10台电梯迅电电梯已进行了吊装工作，但因尺寸不符重新安装，由盛建物流进行了二次吊装，盛建物流为实现合同目的进行二次吊装的费用与迅电电梯进行一次吊装的费用折抵，迅电电梯再未履行该10台电梯的其他安装工作，故迅电电梯主张该10台电梯的安装费因迅电电梯并未实际安装依法不予支持。对于迅电电梯在庭审中以会议纪要记载的“剩余其他十部已改造的扶梯在五一前甲方土建改造完毕后两天内达到运转条件”认为盛建物流土建没有完成，但会议纪要同时明确记载“签订合同时，土建洞口已施工完毕，但迅电没有按照招标文件及合同约定定制电梯的”，且胶州市质量技术监督局认为“发生问题厂家负有责任，目前需考虑品牌形象，和用户确认好整改方案和时间，使电梯达到运转条件，要求迅电明日早提交有关资质证书，否则纳入黑名单”，结合2013年5月6日盛建物流通过电子邮件向迅电电梯工作人员李玲发送了土建图纸的事实，可以确定双方合同约定的土建工作已经完成。会议纪要中确定的土建整改系对尺寸不符合的10台电梯确定新安装方案的整改，充分证明迅电电梯以土建整改证明土建未完成系对该部分内容的曲解。关于迅电电梯申请调取建设部门备案的土建完成时间，根据本案已查明的事实足以证明2013年5月6日前盛建物流已完成土建工作，故依法不予准许，迅电电梯应对此承担举证不能的责任。综上，对迅电电梯的诉讼请求设备款2846100元、安装费246610元（352300元×70%）予以支持，扣除盛建物流已支付设备款、安装费共2976845元，盛建物流应支付迅电电梯安装费共计115865元。庭审中迅电电梯申请变更诉讼请求，减少违约金20000元，增加投标保证金20000元，总体数额未变更。对于投标保证金20000元，因迅电电梯未依约履行安装合同，投标保证金不应返还，故对该部分诉讼请求依法不予支持。

针对盛建物流的诉讼请求，一审法院认为反诉部分争议焦点为迅电电梯是否构成违约，盛建物流依合同及法律规定应主张违约金的期限和合理数额是多少。双方庭审中的主要争议在于未安装的10台电梯的尺寸出现与土建洞口不合的情况是哪方原因导致的。一审法院认为，未安装的10台电梯的尺寸出现与土建洞口不合的主要起因是双方是否按照合同约定履行了前期义务。通过庭审调查查明的事实，盛建物流订立合同后及时支付了定金，并依合同约定于2013年5月6日向迅电电梯发送了土建图纸，迅电电梯未向法庭举证证明其应按《电梯设备采购合同》第二条约定的收到建筑土建图的一周内向盛建物流提交4套盖章布置图供其确认批准的合同义务，可以确定迅电电梯存在违约的事实。另外，安装楼梯的建筑系整体新建项目，根据已安装的11台电梯包含2013年6月18日补充协议的7台电梯和2013年11月26日补充协议的全部4台电梯，该11台电梯的安装土建洞口相吻合，也证明了土建工作早已完工的事实。争议的10台电梯系2013年6月18日补充协议中的10台电梯，后补充协议采购的电梯已经安装。另外，迅电电梯在本诉对答辩意见的解释中也认可土建与电梯不符，反映出的事实是并非土建没有完工。因此，其主张土建没有完工自相矛盾，不符合客观事实，不予采信。《电梯设备采购合同》及两份补充协议书及会议纪要，原定于2013年9月15日和2013年12月30日安装的电梯，直至2014年4月21日仍存在11台未完全安装完毕，10台未安装的现状。另查明，盛建物流付款并未违约，据此可以确定迅电电梯存在严重违约的事实。本案争议的电梯系特种设备，进行安装需取得行政许可，根据会议纪要确定的事实，迅电电梯并未取得许可，存在违反相关法律法规的事实。综合以上迅电电梯违约违规的情形，其应依合同和法律规定承担违约责任。《电梯设备采购合同》和《电梯设备安装合同》均约定违约金每延误一天，违约金为延误部分合同金额的3‰，按照此约定计算的年违约金为109.5%，该合同的违约金约定明显过高。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，依法调整盛建物流主张的违约金，对其反诉请求按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍予以支持。根据合同及补充协议约定17台电梯（设备款+安装费=2871000元）的交付使用日期为2013年9月15日至解除合同之日2014年5月8日确定违约日期，违约天数为235天，违约金为120611.5元；剩余4台电梯（设备款+安装费=650400元）的交付使用日期为2013年12月30日至解除合同之日2014年5月8日确定违约日期，违约天数为129天，计14998.85元；以上二项合计违约金135610.35元。庭审中盛建物流欲主张其商场的经营损失，后又撤回该主张，系其对自身诉讼权利的处分，依法予以准许。盛建物流为实现电梯安装使用的目的，与案外人青岛西尼机电有限公司达成后续安装协议，要求以后续发生费用折抵安装费用，法院于本诉中确定盛建物流支付迅电电梯已履行部分的安装费用，对于未履行的安装义务和履行不符合合同及相关法规规定的酌情扣减部分的数额超过盛建物流后续发生的费用，故对盛建物流的该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百四十八条、第一百五十三条、第一百五十五条、第一百七十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，判决：一、被告中启盛建青岛物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛迅电工业电梯有限公司安装费115865元；二、驳回原告青岛迅电工业电梯有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告青岛迅电工业电梯有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告中启盛建青岛物流有限公司违约金135610.35元；四、驳回反诉原告中启盛建青岛物流有限公司的其他诉讼请求；五、本判决第一、三项折抵，反诉被告青岛迅电工业电梯有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告中启盛建青岛物流有限公司人民币19745.35元；案件受理费9246元，由迅电电梯负担6628元，由盛建物流负担2618元；反诉案件受理费6900元，由盛建物流负担5393元，由迅电电梯负担1507元。

二审期间，上诉人通过电脑演示邮箱内容，拟证明该邮件是上诉人员工李玲122×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送给被上诉人宋工182×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，一审中被上诉人已经提交邮件可以证明这两个邮箱系双方工作联络的邮箱。

被上诉人质证称，对于真实性有异议，1、对于该邮件是否为实时网络信息无法确认，该电脑由上诉人掌握。2、邮件显示的时间双方还尚未签订采购合同，3、合同约定，必须以我们土建图纸为准，对方没有经过我们的确认批准，也没有我们批准的文件，无法证明上诉人的主张。

本院认证认为，证据应当同时具备真实性、合法性、关联性，才得以作为定案的依据。上诉人二审提交的证据不足以证实其主张的事实。

二审审理查明，涉案2013年3月26日双方签订的《电梯设备采购合同》关于付款条件约定：1、甲方应当在合同签订后3天内向乙方支付相当于设备总价20%的设备款定金，即627460.00元；2、甲方应当在根据本合同5.1条规定【乙方于2013年6月10日前将全部设备供至现场】的最终工厂出货期届满的三十天之前支付给乙方相当于设备总价75%的货款，即2352975.00元。3、乙方在收到甲方第二次付款后，将电梯设备供齐至安装地点，乙方安装人员进场、开始安装施工前，甲方应支付安装款的50%，即370850元；4、安装调试完毕、验收合格后，再支付安装款的45%，即333765.00元；5、余设备款的5%，即156865.00元，和安装款的5%，即37085.00元，作为质保金；质保期满两年，产品设备无质量安全问题7天内，予以付清。

2013年6月9日双方因减少6部扶梯签订补充协议，关于付款时间调整为：本补充协议签订后20日内支付定金，其他付款节点和付款比例按原合同约定支付。自收到甲方设备款定金之日起，40日内乙方将全部电梯设备生产制作完毕，于2013年8月1日前供至甲方工地；确保于2013年9月15日前安装调试验收完毕。2013年11月26日，双方因增加4部自动扶梯，再次约定：本补充协议签订后20日内支付定金，其他付款节点和付款比例按原合同约定支付。乙方确保于2013年12月30日前将新增电梯供货至现场并安装调试验收完毕。

涉案21部电梯总价款为3521400元，设备款284.61万元【313.73-14.56×2】，安装费67.53元【74.17-3.32×2】。补充协议签订后，盛建物流开始付款，合计2976845元。具体如下：2013年6月24日付款464980元，2013年8月29日付款1743675元，2013年12月2日付款104240元，2013年12月4日付款273050元，2013年12月10日付款390900元。盛建物流一审中称，剩余未付款项设备款为142305元（5%的质保金）和安装调试款402250元。但因上诉人提供的电梯不符合合同约定，应当降价使用，给其造成的损失应当予以赔偿。电梯安装未完成，无权索要安装款。

一审法院审理查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，涉案双方当事人之间系电梯定作及安装合同关系，因为双方对电梯的技术参数等有特定的要求，系特定物而非种类物。因此，原判认定涉案合同系买卖合同欠妥，本案案由应当定性为承揽合同。该合同系当事人之间真实意思表示，依法成立并生效，双方均应依约诚信履行。关于上诉人迅电电梯上诉请求的设备尾款，双方均认可系质量保证金，依约应当于质保期满两年，产品设备无质量安全问题7天内，予以付清。因此，上诉人的该项上诉请求，条件尚不成就；关于其诉请的电梯安装费，依据双方约定，上诉人安装人员进场、开始安装施工前，盛建物流应支付安装款的50%，安装调试完毕、验收合格后，再支付安装款的45%，余款5%作为质保金。原判已认定其未依约履行安装义务。11台电梯基本完成，但未经验收合格，10台电梯完成了吊装工作，其他安装工作未完成。因此，其诉请主张的电梯安装费，条件亦未成就。且上诉人始终未取得安装行政许可。原判酌情支持其部分安装费，对其并无不利。关于其诉请的违约金，经查，上诉人未能举证证明涉案自动扶梯的底坑深度、底坑尺寸、土建洞口，业经被上诉人确认批准。其提交的邮件中，亦证实需被上诉人的公司盖章确认。因此，原判认定上诉人构成违约，并无不当。上诉人关于违约金的诉请，亦不成立，原判未予支持，亦无不当。关于上诉人所提投标保证金应予返还的上诉理由，本院认为，综合涉案合同履行情况，原判未支持其投标保证金并无不妥。关于上诉人所提驳回被上诉人反诉请求的上诉理由，经查，原判认定上诉人构成违约，并对双方约定的违约金予以调整，并无不当。上诉人的该项上诉理由亦不成立，本院亦不予支持。

综上，原判对上诉人并无不利。上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9246元，由上诉人青岛讯电工业电梯有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　宋丽华

审判员　　王　晋

审判员　　卞冬冬

二〇一九年一月五日

书记员　　李　燕