文书内容
重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终5918号
上诉人（原审原告）：杨方，男，1975年5月27日，汉族，住重庆市巴南区。
委托诉讼代理人：周荻，重庆学苑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周建中，重庆学苑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1972年12月7日出生，住重庆市丰都县。
委托诉讼代理人：宋阳，重庆山语律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）：重庆玖亿建设工程有限公司，住所地重庆市涪陵区点易路66号（江北街道办事处3026室），统一社会信用代码9150010257211795XR。
法定代表人：***，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋阳，重庆山语律师事务所律师。
上诉人杨方、***因与被上诉人重庆玖亿建设工程有限公司民间借贷纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2018)渝0113民初3539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨方的委托诉讼代理人周荻、周建中，上诉人***及其委托诉讼代理人宋阳，被上诉人重庆玖亿建设工程有限公司（以下简称玖亿建司）的委托诉讼代理人宋阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨方上诉请求：1.请求二审人民法院撤销(2018)渝0113民初3539号民事判决第二项，改判被上诉人重庆玖亿建设工程有限公司对原审被告***的债务承担连带保证责任。2.本案案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一审法院认定：上诉人于2016年2月春节之后要求被告立即归还借款本金，其担保期间届满时间为2016年8月，上诉人向被上诉人主张权利已经超出了保证期间，据此，原审法院支持被上诉人称其承担担保责任已经超过诉讼时效的理由成立。混淆了保证期间和保证合同诉讼时效的区别，属于事实认定错误。首先，根据一审查明的事实，上诉人杨方于2016年2月春节后向被上诉人法定代表人***(也是本案的借款人、原审被告)要求归还本金，已经向连带责任保证人即被上诉人重庆玖亿建设工程有限公司主张保证责任，未过一审认定的保证期间届满日2016年8月被上诉人应当依法承担连带保证责任。其次，即使上诉人杨方于2016年2月春节后向被上诉人法定代表人***主张还款行为不能认定为向被上诉人重庆玖亿建设工程有限公司主张保证责任，那么根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”之规定，即使不算宽限期限并且上诉人杨方在2016年2月8日(春节)向***主张归还债务，那么保证期间也应当于同年8月8日届满。而一审查明的事实，原审被告***辩称被上诉人重庆玖亿建设工程有限公司以房抵款时间应当从2016年8月4日双方草签《重庆市商品房买卖合同》开始计算这说明被上诉人以房抵款的方式承担保证责任的意思表示早于8月4日，换句话说上诉人杨方要求被上诉人重庆玖亿建设工程有限公司承担保证责任的时间早于2016年8月4日，也没有超过2016年8月8日的保证期间截止日，被上诉人应当依法承担保证责任。更何况杨方诉称于春节后要求***还款，按照春节习惯应当是春节大年过后再行主张才符合传统习俗，即2月23日后，同时根据司法解释主债务履行没有约定期限的保证期间从宽限期满之日起算，主债务六十五万元，如果宽限期仅算一个月，那么保证期间截止日也应当是同年9月23日。根据一审查明的事实被上诉人、上诉人、案外人重庆名瑞房地产开发有限公司三方签订《重庆名瑞房地产开发有限公司商品房抵工程款协议书》，约定被上诉人用工程款抵来的房屋两套作价435400元承担保证责任。该协议书未署名具体日期,但从逻辑上分析应当不晚于9月14日上诉人和重庆名瑞房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》的时间。从这个角度看仍然没有超过保证期间，保证人应当承担保证责任。第三，如果保证期间已过，保证人保证责任依法免除，但本案保证人即被上诉人重庆玖亿建设工程有限公司主动以房抵款的形式承担保证责任也违反生活常理。第四、一审法院没有查明保证期间的具体起止日期，泛泛而谈保证期间为“担保期届满时间为2016年8月”，且不依法给予宽限期，很明显是故意偏袒被上诉人。一审混淆保证期间和保证合同诉讼时效的区别，张冠李戴。保证期间是债权人向保证人主张保证责任的期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”之规定，本案上诉人向被上诉人主张保证责任的保证期间为六个月。根据前述事实和理由，上诉人已经在法律规定的保证期间内向保证人主张保证责任，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条“……连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”之规定，此时保证期间不再适用，而应当适用保证合同的诉讼时效三年的规定，并且起算应当从2016年9月14日被上诉人以房抵款的方式承担保证责任中断重新计算三年。很明显根本就没有超过诉讼时效。一审法院支持被上诉人辩解“已经超过了6个月的诉讼时效”是对诉讼时效的误解，和保证期间混淆。综上所述，原审法院认定上诉人主张被上诉人承担保证责任的担保期间超过法律规定实属认定事实错误，混淆了保证期间和保证合同诉讼时效的区别，导致错判。为保护上诉人的合法权益，请求二审人民法院撤销(2018)渝0113民初3539号民事判决第二项，改判被上诉人重庆玖亿建设工程有限公司对原审被告***的债务承担连带保证责任。
玖亿建司、***辩称：1.根据担保法的规定，担保的期限有明确约定的按照约定，没有约定推定为6个月，没有约定就以第一次催款的时间起算计算6个月，杨方在2016年2月份向陈主张债务是事实但是没有向玖亿公司主张权利。2.即使杨方在2016年2月份向陈主张债务是事实，但是未向玖亿建司主张权利，至2016年8月8日保证期间就已经经过了，玖亿建司的担保责任就没有了。3.我们认为玖亿建司主动承担保证责任是符合生活常理，我们可以主动的归还，但不是担保责任的延续。玖亿建司与杨方以房抵债，不是承担保证责任，而是代***支付。
***上诉请求：撤销(2018)渝0113民初3539号民事判决，并改判驳回被上诉人诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决事实不清，证据不足。2017年1月23日上诉人归还被上诉人25万元，是经双方债权债务最终结算，上诉人归还25万元后，所有债务就结清，上诉人才通过现金的方式一次性向被上诉人归还的，故双方债权、债务基于结清而消灭，故应判决驳回被上诉人的诉讼请求。二、即使被上诉人否认2017年1月23日归还25万元，就结清双方的所有债权、债务的事实，那么一审认定2016年2月6日上诉人经转账支付给被上诉人的39000元，认定是补付2015年12月之前的利息是错误的。根据被上诉人一审诉状上明确写道“截至2015年12月16日被告***按照约定支付利息后没再支付本息”，结合转账在后，足以认定上诉人已付清之前的利息，故一审将2016年2月6日上诉人经转账支付给被上诉人39000元，认定是补付2015年12月16日前的利息是错误的。
杨方辩称：1.上诉人陈所述250000元已结清双方之间所有债务事实不符，原因是2017年2月23日陈归还的250000元包含了2016年9月15日至2017年1月23日的利息，根据计算扣除后***应尚欠杨方本金126622元；2、***称39000元是归还本金与事实不符，该39000元是原诉状中截止2015年12月16日***按照约定支付利息后没有再支付利息，这句话的本意是在起诉日2018年3月8日上诉人归还的经费是截止到2015月12月16日的利息。金额部分请求维持一审判决。
玖亿建司诉称，同意***的上诉意见。
杨方一审诉讼请求：1、请求法院判决***支付原告借款本金148371元，并从2017年1月24日起按年利率24%支付利息至付清为止。2、由玖亿建司对前述款项承担连带清偿责任。3、由***、玖亿建司承担案件受理费和诉讼保全费用。事实和理由：***于2013年6月16日、12月16日两次向杨方借款共计65万元，约定月利率2.5%，玖亿建司承担担保责任。截至2015年12月16日，***按照约定支付利息后没再支付本息。2016年9月14日，玖亿建司用工程款43.54万元在重庆名瑞房地产开发有限公司（以下简称名瑞公司）抵来的房屋两套作价43.54万元作为偿还杨方本息。2017年1月23日，***偿还25万元本息后至今未再支付本息，尚欠借款本金148371元，经杨方多次催收未果，遂提出如上诉请。
***辩称，杨方与***之间的民间借贷款项已经还清，债权债务关系已经不存在。另***于2013年9月、12月两次给付利息共计多给付18000元，多给付的18000元及从2013年12月17日至2015年12月16日24个月产生的利息10800元（18000元×2.5%×24＝10800元）应从借款本金中扣除；2015年12月应给付利息被告用现金方式给付；***于2016年2月6日归还杨方借款本金39000元，也应从借款本金中扣除；玖亿建司以房抵款时间应从双方草签《重庆市商品房买卖合同》2016年8月4日开始计算。
玖亿建司辩称，杨方主张玖亿建司承担担保责任，从杨方2016年2月要求***立即归还借款本金至杨方起诉时，已经超过6个月的诉讼时效，且***与杨方的债务关系基于履行而消灭，请求驳回杨方的诉讼请求。
一审法院认定事实：2013年6月16日、12月16日，***分别向杨方出具借条二份，借条载明借到杨方人民币30万元、35万元，利息为月息2.5%，每季度支付一次。***在借款人处签字捺印，玖亿建司在担保人处加盖公章。出具借条同天，杨方即通过银行账户向***转款30万元、35万元。借款后，***通过银行转账于2013年9月13日、12月13日二次各给付杨方借款利息31500元，2014年3月17日起至2015年3月27日，5次各给付每季度利息48750元，2015年9月7日给付二个季度利息97500元，2016年2月6日给付39000元后***未再给付借款本息。2016年2月春节之后（2016年春节为2月8日），杨方对***尚欠借款进行催收并要求***立即归还借款本金。2016年9月，名瑞公司作为建设单位（以下简称甲方）、玖亿建司作为施工单位（以下简称乙方）、杨方作为购房人（以下简称丙方），三方签订商品房抵工程款协议书，协议约定：甲方用坐落于重庆市渝北区回兴街道服装城大道99号北岸俊园商住楼1幢7层7-13、7-14，价值43.54万元两套房屋抵所欠乙方工程款；乙方指定杨方为购房者并签订《商品房买卖合同》。2016年9月14日，名瑞公司与杨方签订《重庆市商品房买卖合同》二份，双方在合同上盖章、签字。玖亿建司以房抵款43.54万元后，***于2017年1月23日用现金方式归还原告借款25万元，后未再归还借款本息。杨方多次催收未果，遂诉至一审法院，提出如上诉请。一审审理中，杨方举示杨梅2014年10月16日出借款项15万元给***的借条一份，并解释2013年9月13日、12月13日两个季度各多出的9000元，系***给付杨方之姐杨梅借款15万元，按月息2%计算的利息。
一审认定上述事实，有杨方及其委托代理人周建中、周荻，***、玖亿建司委托代理人宋阳的到庭陈述以及杨方提供的借条、转账交易回单、银行明细表、商品房抵工程款协议书、《重庆市商品房买卖合同》二份及***提供的2016年2月6日***转账3.9万元给杨方的付款回单一份及《重庆市商品房买卖合同》草稿二份等证据在卷为凭。
一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，杨方根据双方约定，分两次将借款65万元给付***，***也应按杨方要求按时足额归还借款。***辩称借款已还清，未提供相关证据证实，一审法院不予支持；其辩称2013年9月13日、12月13日各给付利息31500元，两次共计多给付了18000元。原告解释每个季度多出的9000元，系***给付杨方之姐杨梅借款15万元，按月息2%计算的利息，从杨方举示的证据***出具给杨梅的借条，借款时间为2014年10月16日，借款时间在被告给付利息之后，不符合常理。***借款本金30万元，按双方约定月利率2.5%，每季度3个月应给付利息22500元（30万元×2.5%×3个月＝22500元），***实际给付利息31500元，每季度多给付9000元，两次多给付18000元及该款从2013年12月17日至2015年12月16日24个月产生的利息10800元，应从借款本金中扣除，***辩称理由成立，一审法院予以支持；***辩称2015年12月应支付的借款利息以现金方式给付杨方，未提供相关证据证实，应承担举证不能的后果；2016年2月6日***给付杨方39000元，从杨方举示的银行明细表，***2015年12月未给付该季度应付利息，***于2016年2月6日给付的39000元为按月利率2%补付2015年12月的应付利息，***辩称2016年2月6日给付的杨方39000元，应从借款本金中扣除，理由不能成立，一审法院不予支持。对***辩称玖亿建司以房抵款时间应从2016年8月4日双方草签《重庆市商品房买卖合同》开始计算，被告举示的证据买卖合同上盖有草稿印章，且无双方当事人签字，不具备合同成立的要件，其辩称理由不能成立，一审法院不予支持；以房抵款时间应以双方当事人于2016年9月14日签署正式《重庆市商品房买卖合同》开始计算。针对本案借款、还款情况、还款时间，尚欠借款本息计算如下：2013年6月16日借款至2015年12月15日，***除已按约定给付完毕该期间利息，多付18000元及该期间利息10800元，共计28800元，应从借款本金65万元扣除，***尚欠借款本金62.12万元；2016年9月14日玖亿建司以房抵款43.54万元，2015年12月16日至2016年9月14日共计298天，该期间利息为154265元（62.12万元×30%÷360天×298天＝154265元），***尚欠借款本金340065元（62.12万元+154265元-43.54万元＝340065元）；2017年1月23日***归还借款25万元，2016年9月15日至2017年1月23日共计129天，该期间利息为36557元（340065元×30%÷360天×129天＝36557元），***尚欠借款本金为126622元（340065元+36557元-25万元＝126622元）。杨方诉请***偿还尚欠借款本金148371元计算有误，一审法院根据查明的案件事实予以调整。杨方诉请要求***从2017年1月24日起按年利率24%支付利息至付清为止，符合法律规定，一审法院予以支持。玖亿建司辩称杨方2016年2月要求***立即归还借款本金至杨方起诉时，已经超过6个月的诉讼时效。该案玖亿建司在借条上担保人处盖章，未对保证方式进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任”；第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”；《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”。本案双方当事人出具借条时未约定还款期限，出借人可以随时主张借款人偿还借款，本案杨方于2016年2月春节之后要求***立即归还借款本金，其担保期届满时间为2016年8月，现杨方向玖亿建司主张权利，超出保证期间，玖亿建司辩称其承担担保责任已经超过诉讼时效的理由成立，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，判决：一、***于判决生效后十日内偿还杨方借款126622元及利息（利息从2017年1月24日起，以尚欠借款本金126622元为基数，按年利率24%计算至付清为止）；二、驳回杨方的其他诉讼请求。一审案件受理费2031.75元，保全费1460元，共计3490.75元，由杨方承担296.75元，***承担3194元。
本院二审另查明，一审庭审中，***与玖亿建司举示重庆市商品房买卖合同草签本两份，二审中，***与玖亿建司称重庆市商品房买卖合同草签本最早的是（2016年）8月4日。
本院二审还查明，杨方在一审起诉状载明“截止2015年12月16日，被告***按照约定支付利息后没再支付本息。”
本院二审再查明，***和玖亿公司在一审庭审中陈述，“2013年6月16日至12月16日，支付2笔31500元，这是按照30万、3.5分计算一个季度。这里多支付了18000元。之后的都要减掉18000元，直到2015年12月16日，24个月，乘以2.5，得10800元18000+10800+39000+678000。这是65万－67800＝582200。”
二审中，***与玖亿建司陈述其主张2017年1月23日上诉人归还被上诉人25万元，是经双方债权债务最终结算，上诉人归还25万元后，所有债务就结清，上诉人才通过现金的方式一次性向被上诉人归还的，但没有书面证据。
对一审法院认定的其余事实，本院予以确认。
本院认为，***虽称2017年1月23日上诉人归还被上诉人25万元，是经双方债权债务最终结算，上诉人归还25万元后，所有债务就结清，但并未提供证据证明，对其该上诉意见，本院不予支持。结合***和玖亿公司在一审中的辩称及当庭陈述，其明确将2013年6月16日至12月16日，多支付的18000元及相应利息10800元从65万元借款本金中扣减。一审认定截止2015年12月15日，尚欠本金62.12万元并无不当。
对于***主张其于2016年2月6日支付给杨方的39000元，不应当认定为是补付2015年12月之前的利息的问题，***作此主张的理由是根据被上诉人一审诉状上载明“截至2015年12月16日被告***按照约定支付利息后没再支付本息”，其认为该文句的内容应当理解为2015年12月16日之前的利息已经支付完毕,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定，“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案中，杨方在诉状中的陈述系对2015年12月16日之前的利息已经支付完毕这一事实的明确承认，***于2016年2月6日支付的39000元，应当视为支付2015年12月16日之后的利息，由于***2016年2月6日支付的39000元没有按约定的期限偿还，为公平保护各方当事人的利益，按约定利率折算，到2016年2月6日产生利息26918.67元，折抵后，尚余本金609118.67元，至2016年9月14日以房抵债435400元时，产生利息112179.35元，折抵后，尚余本金285898.02元，至2107年1月23日偿还250000元，产生利息31210.53元，折抵后，尚余本金67108.56元。
关于玖亿建司是否应当承担保证责任的问题。***作为玖亿建司的法定代表人，其可以依法代表玖亿建司作出和接受意思表示，杨方向其主张债权时，依一般生活常识，应当包括了要求***作为债权清偿债务的意思，也应当包括向玖亿建司的法定代表人发出的要求玖亿建司承担保证责任的意思，杨方关于其向***主张债权时，同时向玖亿建司主张了保证责任的上诉意见，本院予以支持。本案当事人对杨方何时向***主张权利的事实产生争议，杨方主张其是于2016年的春节后向***主张权利，***主张杨方是2015年底其没有按时偿还利息后即向其主张权利，即使按照***的陈述，杨方是于2015年底主张权利，杨方向***主张权利的事实同时产生宽限期经过后，主债务诉讼时效开始起算，保证责任的诉讼时效也开始起算的法律效果。至2016年8月和9月***、杨方和玖亿建司协商以房抵债时，主债务和保证债务的诉讼时效同时中断重新起算，至杨方提起本案一审诉讼时，保证债务的诉讼时效仍未经过，杨方要求玖亿建司承担保证责任符合法律规定，本院予支持。***关于玖亿建司以房抵债系为***代偿主债务的主张，因其系本案主债务的保证人，其清偿债务的行为，在清偿当时没有明示系代主债务人清偿债务时，应当认定为其系清偿其自身的债务，对玖亿公司该主张，本院不予支持。
综上所述，根据二审中当事人新的陈述所认定的新的案件事实，***和杨方的上诉请求均部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十八条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三、三十四条规定，判决如下：
一、撤销重庆市巴南区人民法院(2018)渝0113民初3539号民事判决；
二、***于判决生效之日起十日内偿还杨方借款67108.56元及利息（利息从2017年1月24日起，以尚欠借款本金为基数，按年利率24%计算至付清为止）；
三、重庆玖亿建设工程有限公司对上述第二项判决确定的支付义务承担连带清偿责任；
四、驳回杨方的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2031.75元，保全费1460元，共计3491.75元，由杨方承担1745元，***、重庆玖亿建设工程有限公司承担1746.75元。二审案件受理费4063.50元，由杨方承担2031.75元，***、重庆玖亿建设工程有限公司承担2031.75元。
本判决为终审判决。
审判长 柳光洪
审判员 吴贵平
审判员 沈 娟
二〇一八年十月三十一日
法官助理杨曦
书记员 杜星刚