***、江西正隆园林建设工程有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

江西省抚州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣10民终1553号

上诉人（原审被告）：***，女，1988年4月4日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。

委托诉讼代理人：余凤芳，北京大成（南昌）律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：裘楚楚，北京大成（南昌）律师事务所律师（实习），代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：江西正隆园林建设工程有限公司，住所地：江西省抚州市临川区抚北镇镇政府院内，统一社会信用代码：91361002563819618T。

法定代表人：郑名华，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：汤志辉，江西君才律师事务所律师，代理权限为特别授权。

上诉人***因与被上诉人江西正隆园林建设工程有限公司（以下简称：正隆公司）合同纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2021）赣1002民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人后不开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人余凤芳、裘楚楚，被上诉人正隆公司的委托诉讼代理人汤志辉到庭参加庭询。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、依法撤销一审法院（2021）赣1002民初87号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清，缺乏证据，认为上诉人应当承担被上诉人的罚款款项没有事实与法律依据，没有约定与法定理由。1、行政处罚的对象是被上诉人，没有证据证明被上诉人收到行政处罚是因上诉人实施了串通投标行为所导致，不排除被上诉人自己实施招投标或者第三人实施招投标导致。2、本案被上诉人受到的行政处罚决定的处罚款项，是被上诉人作为行政相对方应当承担的行政管理责任，不是因民事法律关系产生的民事责任，无论处罚原因与上诉人是否有关，均不得将行政处罚责任转嫁至上诉人。故一审法院判决上诉人承担罚款没有法律依据及法定事由。3、双方签订的《内部承包经营合同》并未约定被上诉人受到行政处罚由上诉人承担，故被上诉人向行政机关支付行政罚款并非垫付行为，被上诉人不存在追偿权利。故一审法院判决上诉人承担罚款没有合同约定依据。二、一审法院对上诉人与被上诉人双方的责任划分按照8:2比例显失公平。被上诉人的过错明显大于上诉人。1、被上诉人在合同的缔约过程中选择何人为挂靠对象，始终处于主导地位，被上诉人为了追求利益不顾法律禁止性规定，仍违法出借资质允许他人挂靠，其知法违法，显然具有重大过错，过错程度显然大于上诉人。2、被上诉人在合同履行过程中，始终处于监管地位，其过错程度显然大于上诉人。被上诉人对于上诉人的经营活动均是明知并授意的，由被上诉人自行承担行政处罚责任符合权责相当原则。3、一审法院认定被上诉人存在一定过错，一定过错属于次要过错、轻微过错。而不是主要过错，但一审法院判决被上诉人承担80%的责任，违背了科学常理。综上，恳请二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人正隆公司答辩称，一、上诉人挂靠被上诉人从事建设工程串通投标行为证据充分，一审判决认定事实清楚。上诉人挂靠被上诉人，以被上诉人的名义从事招投标经营活动，被行政处罚的主体自然是被上诉人，但实际从事串通投标行为是上诉人。因行政处罚造成被上诉人的损失是基于挂靠合同，上诉人是该合同的相对方，行政处罚所造成被上诉人损失是民法调整范围。《内部承包经营合同》是借用被上诉人资质的挂靠合同，依据法律规定是无效合同，因行政处罚造成被上诉人损失是根据过错责任确定。二、一审判决根据过错大小确定上诉人80%的责任，公平公正。上诉人是实施串通投标行为的直接责任人，被上诉人的过错在于出借资质，上诉人明知串通招标行为是违反法律规定，其作为实施者应具有重大过错。被上诉人对于上诉人用其他公司去参与围标是无法监督的，上诉人如仅以被上诉人名义参与投标，根本就不存在串通招标行为。从行政处罚决定书来看是上诉人使用同一台电脑发送不同公司的标书或者是不同公司的标书制作者是同一人，这就证明了上诉人在投标时同时使用了其他公司名义进行投标，其责任完全在于上诉人自己。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

正隆公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令***赔偿正隆公司的行政处罚款项人民币1563564元及利息暂定64368元（利息暂计算至2020年12月31日，从付款之日起按一年期市场贷款报价利率3.85%计算至还清之日起）；2.案件诉讼受理费由***承担。

一审法院认定事实：2016年10月10日、2017年8月30日，正隆公司（发包方、甲方）与***（承包方、乙方）分别签订了《江西正隆公司建设工程有限公司所属继承单位内部承包经营合同》（以下简称：《承包经营合同》）各一份，合同分别约定承包期限为2016年9月1日至2017年8月31日、2017年9月1日至2018年8月31日；上述合同均约定：甲方同意由乙方以个人独资形式对甲方所属的正隆公司（所在地：南昌市、上饶市、赣州市、抚州市、吉安市、新余市、宜春市）实行片区经济承包经营。每十二个月为一个承包缴费结算年度（以下简称承包年度）；承包期间，甲方对乙方承包片区不作除无形资产以外的任何形式的资产投入。乙方经营所需的资金由乙方以其自己的名义（不得以甲方及甲方所属基层单位的名义）筹措并投入；承包期内，乙方依法自主经营，单独核算，自担风险，自负盈亏，依法纳税，确保上交甲方的利费。盈余部分，乙方有自主支配的权利；乙方承包经营范围为现有甲方《建筑业企业资质证书》中只限“水利资质范围”，如投标中遇到同时要求多个资质的，乙方不能去投，同时不允许乙方再次转包给其他人经营，一旦发现，甲方有权终止合同；乙方经营承包范围只限于南昌市、上饶市、赣州市、抚州市、吉安市、新余市、宜春市；乙方应向甲方上交45万元/年管理费，押金0万元，在承包期间甲方给乙方贰仟伍佰万元的产值任务，邀标项目除外，如有邀标项目另与甲方协商。以上各承包年度乙方必须保证完成确保部分产值的50%及相应的营业税收，完成产值报表和完税报表及税票复印件必须在承包年度末呈报公司。未完成者甲方有权终止合同，另择人员承包。承包年度内上交费用在合同签订前一次性上交，乙方向甲方必须提供本年度完成工程项目的中标通知、合同、竣工备案表、建设局对本项目出具的三无证明，承包人无任何债务且不拖欠公司任何费用。以上费用为乙方上交甲方的利费，不包括国家规定的各种税费。全部税金和政府规定的应交费用以及建筑行业上级管理费等均由乙方另行负担。而且该比例随政策调整；甲方依法对乙方经营、施工、用工、财务、纳税、采购、工期、工程质量、安全生产以及执行国家、地方的法律、法规以及甲方的规章制度等进行监督和检查，并对违规行为作出相应处罚；甲方依照本合同依法向乙方收取利费等各种费用；乙方在承包期间，受甲方的委托，对本承包单位的社会经营活动负有全面的责任；乙方应全面的履行本合同，严格执行国家、地方的法律、法规和甲方的规章制度。贯彻甲方的贯标程序文件，建立和健全并执行本承包单位的各项规章制度。自觉接受甲方及有关部门的监督检查；乙方承担承包经营所产生的一切债权、债务和亏损，承担因乙方所欠债务和实施债权所造成的一切损失和开支。如因乙方债权、债务及人身损害、工伤事故等而给甲方造成损失和开支（包括甲方应诉，向乙方行使追偿权等而造成的损失和开支，包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等各项诉讼必要支出），均由乙方承担等内容。

2019年4月至8月期间，信丰县水利局、安福县水利局、井冈山市发展和改革委员会、万安县发展和改革委员会、吉利县水利局、遂川县发展和改革委员会、泰和县水利局、峡江县发展和改革委员会分别对正隆公司作出行政处罚决定书,对正隆公司罚款共计1563564.83元。

2019年6月4日，正隆公司向信丰县财政局网络转账98000元；2019年7月11日，正隆公司向江西非税收入内部待结算账户网络转账（水利部门罚款）130200元；2019年7月11日，正隆公司向井冈山市财政局网络转账47718元；2019年10月28日，正隆公司向江西非税收入内部待结算账户网络转账（物价部门招投标行政处罚罚款）69332元；2019年10月29日，正隆公司向万安县财政局网络转账128933元；2019年10月29日，正隆公司向吉安县财政局网络转账123720.13元；2019年10月29日，正隆公司向江西非税收入内部待结算账户网络转账59210.27元；2019年12月30日，正隆公司向泰和县财政局网络转账201084.97元；2020年3月17日，正隆公司向泰和县财政局网络转账408304.69元；2019年12月30日，正隆公司向江西非税收入内部待结算账户网络（物价部门罚款）转账297061.77元。以上，正隆公司共缴纳罚款金额1563564.83元。

以上事实，有正隆公司提供的江西正隆园林建设工程有限公司所属基层单位内部承包经营合同、信丰县水利局行政处罚决定书、安福县水利局行政处罚决定书、井冈山市发展和改革委员会关于对江西正隆园林建设工程有限公司串通投标行为处理的决定、四份吉安市行政处罚决定书、三份万安县发展和改革委员会文件、两份吉安县水利局行政处罚决定书、两份遂川县发展和改革委员会文件、三十二份泰和县水利局行政处罚决定书、十八份峡江发展和改革委员会行政处罚决定书、十份建设银行网上银行电子回单等证据在卷，经庭审质证，足以认定。

一审法院认为，本案争议焦点之一，案涉《承包经营合同》是否有效的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人适用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。挂靠行为的判定条件是：1、有无资产的产权联系；2、有无统一的财务管理；3、有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。挂靠行为的实质在于借用他人资质，其包括以下三个构成要件：挂靠人以被挂靠人的名义从事工程建设、挂靠人独立经营、挂靠人自负盈亏。结合案涉《承包经营合同》内容：甲方对乙方承包片区不作除无形资产以外的任何形式的资产投入。乙方经营所需的资金由乙方以其自己的名义（不得以甲方及甲方所属基层单位的名义）筹措并投入；承包期间，乙方依法自主经营，单独核算，自担风险，自负盈亏，依法纳税，确保上交甲方的利费。盈余部分，乙方有自主支配的权利；乙方承包经营范围为现有甲方《建筑业企业资质证书》中只限“水利资质范围”，乙方向甲方上交45万元年管理费。可以认定，案涉《承包经营合同》实质是正隆公司将其企业所具备的经营资质交由***在南昌市、上饶市、赣州市、抚州市、吉安市、新余市、宜春市范围内以正隆公司名义开展建筑工程的投标经营活动及工程施工承包等业务，由***向正隆公司交纳工程管理费。因此，案涉的《承包经营合同》名为承包经营合同实为挂靠内容的协议书，该《承包经营合同》因违反了法律效力性禁止性规定。应属无效协议。

本案争议焦点之二，***是否要承担正隆公司罚款1563564.83元？一审法院认为，案涉《承包经营合同》属无效协议。根据无效合同处理原则，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。***以正隆公司名义开展建设工程的投标经营活动及工程施工承包等业务，因此案涉行政处罚决定书中的串通投标行为系***所为，亦存在一定的过错。故对***的串通投标行为造成正隆公司被罚款1563564.83元。按照各自的过错由正隆公司与***按2：8比例进行承担。即由***承担1250852元的罚款。对正隆公司主张超过部分，一审法院不予支持。据此，按照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，一审法院判决如下：一、***于本判决生效后十日内一次性赔偿江西正隆园林建设工程有限公司被罚款项本金1250851.86元及利息（自2021年1月6日起按3.85%计算至实际清偿日止）；二、驳回江西正隆园林建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19451元、诉讼保全费5000元，合计24451元，由江西正隆园林建设工程有限公司负担4890元，***负担19561元。

本院二审庭询中，双方当事人均未提交新的证据。对一审法院认定的事实双方当事人均未提出异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审当事人争议的焦点是：1、***是否应当承担向正隆公司赔偿被罚款项的责任的问题；2、本案的过错责任大小应该如何划分的问题。

关于***是否应当承担向正隆公司赔偿被罚款项的责任的问题。本院认为，根据正隆公司（甲方）与***（乙方）签订的《内部承包经营合同》约定：乙方应当依法、守法经营；乙方经营承包范围只限于南昌市、上饶市、赣州市、抚州市、吉安市、新余市、宜春市；乙方如违反上述任何承包条款，所产生的经济和法律责任全部由乙方承担，由此给甲方造成损失的，由乙方承担赔偿责任。本案中，根据有关行政机关作出的《行政处罚决定书》，正隆公司被行政处罚的原因是其投标文件与其他投标人的投标文件出自同一台电脑制作（文件制作机器码相同），根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条规定，属串通投标行为。由于作出行政处罚的行政机关均在赣州市和吉安市，属《内部承包经营合同》约定***经营承包的范围，且被行政处罚的行为也发生在***承包期限内。由于***实施的串通投标行为，属违法行为，导致正隆公司被行政罚款，根据《内部承包经营合同》的约定，对因***实施违法行为所产生的经济和法律责任全部由***承担，由此给正隆公司造成的损失的，由***承担赔偿责任。因此，一审法院判决***承担赔偿责任，与合同约定相符，并无不当，本院予以支持。

关于本案的过错责任大小应该如何划分的问题。由于双方签订的《内部承包经营合同》，违反了法律、行政法规的禁止性规定，属无效合同，对此正隆公司和***双方均存在过错。由于造成正隆公司被行政处罚的原因是***在承包经营期间实施了串通投标的违法行为，***作为串通投标违法行为的实施者和直接责任人，且正隆公司对***的串通投标行为也无法进行监督的情况下，***对因此造成正隆公司被行政罚款的损失应承担主要赔偿责任。故一审法院判决***承担80%的赔偿责任，并无不当，本院予以支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审判决书中存在多处笔误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19813元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　龚祝光

审 判 员　黎　璆

审 判 员　王一敏

二〇二一年十一月十七日

法官助理　张　俊

书 记 员　揭盼蕾