甘肃衡通建筑工程有限公司与某某1、某某2建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

甘肃省高级人民法院

民事裁定书

（2020）甘民申2496号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：甘肃衡通建筑工程有限公司。

法定代表人：厐某。

委托诉讼代理人：宋某。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：**1，住甘肃省甘谷县。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：**2，住甘肃省甘谷县。

再审申请人甘肃衡通建筑工程有限公司（以下简称：衡通公司）因与被申请人**1、**2建设工程施工合同纠纷一案，不服天水市中级人民法院（2020）甘05民终351号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

衡通公司申请再审称，（一）原审判决认定事实不清。案涉双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》及《补充协议》系承包人与分包人签订。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定仅适用于发包人和承包人之间，且系管理性规范。违反该规范，不必然导致合同无效。（二）无论是依据合同约定还是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，案涉工程尚未竣工验收，一、二审法院直接判处支付工程款不符合法律规定和合同约定。（三）鸣森鉴（2019）第500号工程造价鉴定报告来源以及鉴定程序不合法，鉴定人的主体资格不合规定。（四）被申请人未依约履行合同构成违约，应依法承担违约责任。（五）二审判决关于“申请人向二被申请人支付农民工工资106万元发生在一审判决之后，故对一审判决不再调整”的观点不合法。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项之规定，请求撤销原判，再审本案。

本院经审查认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”。案涉的《建设工程施工劳务分包合同》及《补充协议》由案涉工程的承包人和违法分包人签订，故原审法院认定上述合同和协议无效，符合法律规定。合同无效，则合同中关于工程单价的约定亦无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条和第二十二条的规定适用于合法有效的建设工程施工合同法律关系。该解释第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，系就无效建设工程施工合同计算工程价款的规定。该规定中的“承包人”是指合同的后手，即就衡通公司与**1、**2而言，后二者系合同后手。本案中，**1、**2未请求参照合同约定支付工程价款，故原审法院依据诉讼中委托形成的鉴定意见，认定**1、**2已完成工程的价款，并无不当。虽然依照法律的规定，无效合同的承包人主张工程价款，须以其完成的工程经竣工验收合格为前提，但申请人将建筑工程违法分包给不具有合法资质的个人，依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条关于“工程总承包单位不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应当承担清偿拖欠农民工工资连带责任”的规定，衡通公司应向**1、**2支付农民工工资106万元。同时，因**1、**2已退出了案涉工程的施工，二人施工部分已与他人施工内容相混同，综合考虑，一、二审法院判决结果，符合本案实际。且根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条以及第二百八十一条的规定，无论工程是否验收合格，因施工方原因致使工程质量不符合约定的，施工方理应承担无偿修理、返工等违约责任。

关于鸣森鉴（2019）第500号工程造价鉴定报告能否作为本案定案依据的问题。申请人关于鉴定人员潘金梅未在鉴定机构处注册、未依法依规送达《鉴定人员组成通知书》、实际鉴定人只有潘金梅一人、鉴定机构未邀请申请人核对、未按照鉴定规范规定的鉴定步骤进行、未按照合同约定的计价原则方法鉴定，故该鉴定报告不应作为定案依据的诸主张，因鉴定程序的瑕疵与鉴定结论的实质性错误不具有必然的因果关系，且即使鉴定程序存在严重违法情形，申请人亦应申请重新鉴定。故在无充分证据证明鉴定程序存在严重违法等足以导致鉴定结论无效以及鉴定结论本身错误的情况下，原审法院采信鸣森鉴（2019）第500号工程造价鉴定报告，并无不当。

申请人关于“被申请人未依约履行合同构成违约，应依法承担违约责任”的主张，因缺乏证据证明，不予支持。关于“二审未从判决数额中扣除申请人在一审判决后向二被申请人支付的农民工工资106万元”的问题，因该事实发生在一审判决生效之后，二审未予改判，并无不当。双方可在执行程序中加以扣除。

综上，甘肃衡通建筑工程有限公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（三）项、第（六）项规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回甘肃衡通建筑工程有限公司的再审申请。

审判长 李剑斌

审判员 倪孝钢

审判员 王雯娟

二〇二〇年十二月三十日

书记员 刘　琼