甘肃衡通建筑工程有限公司与 某某、某某2民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘05民终351号

上诉人（一审原告、反诉被告）：甘肃衡通建筑工程有限公司，住所地甘肃省天水市。

法定代表人：厐某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋某某，女，该公职会计。

委托诉讼代理人：谢某某，甘肃羌甘律师事务所律师。

被上诉人（一审被告、反诉原告）：***，男，1971年12月24日出生，汉族，住甘肃省甘谷县大石乡马川村山庄组北路**。

被上诉人（一审被告、反诉原告）：***2，男，，住甘肃省甘谷县

以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：汪某某，甘谷县大像山镇法律服务所法律工作者。

上诉人甘肃衡通建筑工程有限公司（以下简称甘肃衡通公司）与被上诉人***、***2建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省甘谷县人民法院（2019）甘0523民初657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人甘肃衡通公司的的委托诉讼代理人宋某某、谢某某，被上诉人***、***2及其共同委托诉讼代理人汪某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人甘肃衡通公司上诉请求:1.撤销原审判决，依法改判支持上诉人的上诉请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1.上诉人没有主动要求在工程未竣工的情况下进行结算,一审判决认定上诉人要求在工程未竣工的情况下进行结算没有事实依据；2.涉案工程自2018年6月16日开工至2018年12月5日停工，上诉人依法履行了合同约定的义务，工程停工后给付被上诉人工程款80万元，且上诉人在工程施工期间如期供应合同约定的建筑材料，并没有出现材料供应不及时、工程不能施工的情形。合同约定主体封顶后经监理公司验收合格后付工程款的35%，因工程停工时主体未封顶，所以上诉人按已完工程量给被上诉人支付工程款80万元；3.被上诉人无故终止履行合同，并利用法律对农民工的政策恶意勒索上诉人；4.上诉人在被上诉人未完成合同约定工程量的情况下履行了80万元的工程款给付义务，双方以欠条的形式达成了上诉人于2019年4月给付被上诉人25万元工程款、返还20万元保证金。上诉人迫于压力委托工程造价公司就所完工程按合同约定主体封顶后付35%做了结算表，作为上诉人结算工程款的参考。一审时，上诉人并没有作为证据提交，一审法院却作为其核查的事实予以认定；5.本案的无争议事实是双方签订的劳务分包合同，合同中对价款约定清楚，上诉人支付了80万元工程款，给被上诉人打了45万元的欠条，争议事实是完成工程量的计量方法；6.被上诉人未按照合同约定履行合同义务，应当对上诉人赔偿损失。二、一审判决适用法律错误。1.一审法院委托鉴定违反法律规定，该鉴定以国家定额做出了高出双方结算价的鉴定报告，该鉴定报告不能作为本案定案依据；2.本案工程存在质量问题，在工程未竣工验收、问题尚未整改的情况下，一审法院判令上诉人支付剩余工程款适用法律错误；3.涉案工程至今没有验收合格，一审判决认定合同无效并判决支付全部的工程款不符合法律规定及合同约定；4.一审法院引用的规定不符合本案实际情况，一审引用的规定适用范围是发包人和承包人之间的外部关系，而不是承包人与分包人之间的内部关系，法律对分包人没有资质要求，双方签订的合同是有效的。三、一审判决违反法定程序。一审法院在2019年11月11日、2019年12月6日两次开庭后，2019年12月30日送达判决书前组织双方当事人对鉴定报告进行质证，并且判决书上出现了鉴定报告上没有体现的工程比例，并以该比例推算上诉人应付剩余工程款。从时间来看，一审法院在判决书打印好之后组织双方质证违反法定程序。

被上诉人***、***2共同答辩称，2018年双方签订分包合同，在施工中发生纠纷，大量农民工向甘谷县政府反映支付劳务费，在劳务监察部门及甘谷县治安大队的协助下，被答辩人于2019年支付了106万元工人工资。一审认定事实清楚，对争议部分，经上诉人申请，一审委托专业鉴定机构进行了鉴定，鉴定报告有效。一审判处正确，请求驳回上诉，维持原判。

甘肃衡通公司向一审法院起诉请求：1.依法解除建设工程施工劳务分包合同；2.判令***、***2赔偿因延误工期给甘肃衡通公司造成的经济损失534000元；3.本案诉讼费由***、***2承担。诉讼过程中，甘肃衡通公司变更第二项诉讼请求为：判令***、***2赔偿因延误工期给甘肃衡通公司造成的经济损失530926元以及其延期交工的违约责任。

***、***2向一审法院反诉请求：要求甘肃衡通公司支付剩余劳务费1038970元、零工工资25320元、退还押金200000元，共计1264290元；2.本案本诉与反诉的诉讼费由甘肃衡通公司负担。***、***2当庭变更第一项诉讼请求为：要求甘肃衡通公司及时支付剩余的劳务费1162406.87元、鉴定费30000元、保证金200000元、零工费用总计1400000元。诉讼过程中，***、***2放弃要求甘肃衡通公司支付零工费用的请求，确认第一项诉讼请求数额总计为1392406.87元。

一审法院认定事实：2018年3月20日，经人介绍，甘肃衡通公司负责人魏五娃与***、***2商谈，由***、***2承包甘谷县金山福生园住宅小区项目，并交付200000元保证金。2018年4月16日，***、***2带工人进驻工地，开始施工。2018年7月4日，甘肃衡通公司（承包人）与***、***2（分包人）签订了建设工程施工劳务分包合同，合同约定：工程名称为金山福生园商住楼；工程地点为甘谷县金山镇；分包合同单价包括范围为包工、不包主材，从基坑开挖清理、基础垫层开始至主体封顶的全部现浇结构中的所有钢筋分项工程（包括所有钢筋加工机械焊条、套筒、焊济、三级以下电缆线），模板分项工程（包含铁丝、扎丝、钉子、胶带等加工机械）的加工制作安装，混凝土（包含振动棒、平板振动器）的浇筑、振捣、养护、保温、砼结构面接槎的打磨找平，后浇带的钢筋模板砼的施工，楼层外架及其所有“四口”、“五临边”的安全防护、搭拆清理，每栋楼的安全通道、钢筋棚、木工棚钢管的搭拆、转料平台的搭设随楼层进度安装，自用所用的所有材料装卸倒运、安全文明施工自己所有临设的搭设、塔吊人员工资、技术员、安全员、信号员的放线、内墙刷白及油漆人工费用都包含在分包人承包的本工程分包合同单价及相应结算总价内；结算内容为劳务费按设计图纸建筑面积计算结果为准，阳台按一半算，经双方协商上述主体钢筋砼结构劳务承包费每平米350元，图纸范围内的全部工程，含图纸变更及看管；实际开工时间以双方办理的现场开工时间为准，但不得迟于承包人与发包人确认的开工时间；质量标准；安全防护及责任；材料、设备供应；工程承包人义务；劳务分包人义务；安全施工与检查；工程量确认与付款方法为单体工程按照双方约定完成至±0时，劳务分包人按照进度实际完成的面积送工程承包人审核确认后，在20天内退劳务分包人缴纳的保证金，±0以上部分承包费按照约定进度计划每月结算，劳务分包人在每月1号向工程承包人提交前月的工程进度完成量，经工程承包人技术负责人和工地负责人核实，主体封顶后主体结构经监理公司质量负责人验收合格后，劳务分包人报送工程结算单，工程承包人接到劳务分包人的结算单后经审核按设计单位图纸面积，付至总工程的35%，砌砖、抹灰、刮白结束后付35%,工程竣工验收合格后付25%，预留5%保修金，如在三年内本工程无任何质量问题全部结清劳务分包人的承包费，如有任何质量问题劳务分包人承担一切责任，本工程无预付款，工程保修期为3年；施工变更；施工验收；违约责任；不可抗力；合同解除、终止等内容。同时，双方签订了一份补充协议，协议约定：正负零以下的土方工程，由甘肃衡通公司负责机械工程，***2、***负责所有的人工；由***2、***承建图纸范围内的土建工程，包括主体、砌墙、粉刷、外架刮白等；甩项工程内容；工程所需塔吊司机的费用由甘肃衡通公司承担；主体封顶后，双方共同协商，在主体封顶后一个月内进行主体工程验收；砌砖、粉刷完毕后，由***、***2配合对方在45天内进行工程验收；主体封顶后，甘肃衡通公司退还***、***2的工程保证金等内容。***、***2进入工地施工至2018年12月因冬季气候寒冷、春节将至的原因正常停工，停工后***、***2要求甘肃衡通公司支付劳务费，甘肃衡通公司分两次支付***、***2800000元，并打了450000元欠条，约定2019年由***、***2继续施工。但***、***2在2019年以甘肃衡通公司未通知开工，且在未通知其的情况下私自找他人开工等原因一直未复工并与甘肃衡通公司形成纠纷和打闹，双方多次调解未达成一致意见，甘肃衡通公司诉至法院要求解除合同，要求***、***2赔偿经济损失530926元，***、***2反诉要求甘肃衡通公司支付其剩余劳务费1162406.87元、鉴定费30000元、保证金200000元，总计1392406.87元。另查明，1.甘肃衡通公司于2019年1月10日向***、***2支付工程劳务费300000元，2019年2月3日支付500000元；2.2019年4月24日，甘肃天院携诚工程造价咨询有限公司给甘肃衡通公司出具工程（核）算表1份，核算工程名称为甘谷县金山-福生园住宅小区主体钢筋砼结构工程（实际完成工程量），工程造价808951.10元；3.***、***2未取得建筑施工企业资质。

一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承办人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的......”的规定，本案中因***、***2未取得建筑施工企业资质，故甘肃衡通公司与***、***2签订的建设工程施工劳务分包合同及补充协议为无效合同。因甘肃衡通公司起诉请求解除合同，应当认为其不论合同是否有效，已明确表示放弃***、***2继续履行合同，主动要求在工程未竣工的情况下进行结算，而***、***2也明确拒绝再继续履行合同进行施工。综合双方的诉讼请求及答辩意见，本案着重从下述几个问题进行阐述。(1)关于甘肃衡通公司应当支付***、***2剩余工程款数额的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，鉴于甘肃衡通公司已经接受了涉案工程，甘肃衡通公司未对涉案工程提出存在质量问题的主张，只是提出了存在部分瑕疵问题，故施工合同虽然无效，当事人仍可参照合同约定履行涉案工程价款。因建设工程合同的特殊性，合同履行的过程中，就已将劳动和建筑材料等物化在建筑物中。合同被确定为无效后，已经履行的内容不适用返还的方式，只能按照折价补偿的方式处理。当合同被确认无效后，折价补偿的方式有两种，一种是以工程定额为准，通过鉴定确定建设工程价值，一种是参考合同约定结算工程价款。本案中，因双方对已完成工程量均不能确定，依***、***2申请，经甘肃衡通公司同意，法院委托鸣森项目管理咨询有限公司对工程量及劳务费进行了鉴定。但甘肃衡通公司辩称“对该报告不予认可，认为该涉案工程不应适用定额工程造价鉴定，当事人约定按照固定价支付价款的，当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院应当不予准许，且2019年2月3日双方就劳务费再次产生了结算办法”。一审法院认为，1.就甘肃衡通公司所辩称的双方已产生了结算，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。甘肃衡通公司认为产生结算依据的是其给***、***2出具的450000元欠条，但该欠条为***、***2在庭审时提供，用以证明甘肃衡通公司以欠条的形式约定于2019年4月给***、***2支付250000元，并退还保证金200000元的事实，如果甘肃衡通公司认为该欠条为结算依据，应当自己在诉讼请求或过程中提出，但甘肃衡通公司诉讼后一直未提出双方曾经结算的主张，而是依据甘肃天院携诚工程造价咨询有限公司于2019年4月24日给甘肃衡通公司出具的工程（核）算表，主张已付清***、***2工程款，导致***、***2申请进行鉴定；再者，结合证人证言，也不能够确认该欠条为工程的结算凭证，且***、***2也不认可该欠条为结算依据，故该欠条不能证明双方已完成工程结算；2.该鉴定报告是基于现场勘验时当事人双方认可的已完工和未完成的工程内容，对完成工程量及价款鉴定按照甘肃省建筑工程计价规范，结合合同约定的价款按已完成工程总价与合同范围内工程造价比例，对劳务承包费350元/㎡进行合理分摊，计算出已完成工程价款。按照固定价支付价款的，是指对工程量进行了结算或者当事人对工程造价不通过鉴定可以确定的情形，而本案当事人并未进行结算或者对所完成工程量的价款能够确定，且该鉴定报告将涉案合同约定劳务费350元/㎡进行了合理分摊来计算工程价款的，进而明确了涉案工程已完成工程量及价款问题。该鉴定并不违反法律程序,故对甘肃衡通公司的该辩论意见，一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因涉案合同约定的劳务承包费350元/㎡为甘肃衡通公司与***、***2的真实意思表示，根据合同约定的总建筑面积为7506.69㎡、劳务承包费350元/㎡，即涉案工程总价为2627341.5元，且该总价款双方均予以认可，一审法院委托的鸣森项目管理咨询有限公司的鉴定报告鉴定的工程项目总价为2878857.31元，已完成劳务承包费为1962406.87元，劳务分包合同范围内已完成预算费占劳务分包合同范围内预算费比例为74.69173%（2150268÷2854385.82），如果按照鉴定已完成工程量占项目总工程量的比例以双方当事人合同约定工程总价为基数计算，***、***2已完成工程价款为1962406.87（7506.69×350×74.69173%）元，两种算法结果相同,一审法院确认已完成劳务承包费为1962406.87元，甘肃衡通公司已支付***、***2劳务费800000元，还需向***、***2支付1162406.87元。(2)关于***、***2主张的200000元保证金，甘肃衡通公司予以认可，但认为***、***2所干工程存在瑕疵，需要整改。现该建设工程合同无效，甘肃衡通公司应当返还***、***2保证金200000元。但合同无效不影响质量保证及维修义务，***、***2还应在质保期间内对所完工程承担保修义务。参照双方签订的建设工程施工劳务分包合同约定：“预留5%保修金，如在三年内本工程无任何质量问题全部结清劳务分包人的承包费，如有任何质量问题劳务分包人承担一切责任，本工程无预付款，工程保修期为3年”，故***、***2应预留甘肃衡通公司5%即98120.34元(1962406.87×5%)质量保修金，待该工程竣工验收合格三年后返***、***2。(3)关于***、***2主张零工工资25320元问题。诉讼过程中,***、***2放弃该项请求，属于当事人对自己诉讼权利和民事权利的处分，故本案再不予涉及。（4）关于双方违约责任和违约金的计算问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中甘肃衡通公司主张***、***2支付因延误工期造成的经济损失530926元，根据谁主张，谁举证的原则，甘肃衡通公司应当对其损失承担举证责任，但其主张的损失不明确，也未提供充分、有效的证据支持其主张，应承担举证不能的法律后果。另外，关于甘肃衡通公司主张的损失530926元，其中部分属于违约责任的损失赔偿，由于合同无效不存在违约责任的问题，故对该诉讼请求一审法院不予支持。(5)关于鉴定费用的承担问题。本案鉴定的起由是双方签订的合同违反了法律、行政法规的强制性规定致合同无效，甘肃衡通公司提供其私自委托鉴定的工程（核）算表1份，致使双方对所完成工程款的结算产生分歧，进而由***、***2申请，并由甘肃衡通公司同意，一审法院委托的鉴定机构进行鉴定产生的费用，故甘肃衡通公司应承担其相应的过错责任，但此鉴定同时是***、***2举证证明其已完成工程量及确定工程款数额的证据，故应由双方当事人分担为宜。综上，甘肃衡通公司要求***、***2赔偿因延误工期造成的经济损失的主张，一审法院依法不予支持；***、***2反诉请求甘肃衡通公司支付剩余劳务费1162406.87元、退还押金200000元、鉴定费30000元的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。为了保护当事人合法权益,规范社会主义经济秩序,经一审法院审判委员会讨论决定,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、甘肃衡通建筑工程有限公司于判决生效后三十日内向***、***2支付剩余工程款1162406.87元；二、甘肃衡通建筑工程有限公司于判决生效后三十日内向***、***2返还保证金101879.66元；三、甘肃衡通建筑工程有限公司于判决生效后三十日内向***、***2支付鉴定费15000元；四、驳回甘肃衡通建筑工程有限公司的全部诉讼请求；五、驳回***、***2的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9230元，由甘肃衡通建筑工程有限公司负担；反诉受理费16179元，由甘肃衡通建筑工程有限公司负担14700元，***、***2负担1479元。

本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。

二审经审理查明：2020年1月20日（农历腊月二十六），在甘谷县劳动监察大队及甘谷县公安局的监督下，甘肃衡通公司支付给***、***2农民工工资106万元。二审查明的其余事实与一审一致,本院依法予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.建设工程施工劳务分包合同的性质是什么，是劳务分包合同还是建设工程施工合同；2.鉴定的程序是否合法，鉴定报告是否应当被采纳，涉案工程款是多少；3.上诉人一审主张的损失是否应当予以支持；4.本案一审程序是否违法。

关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”及第二百七十五条“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款”的规定，本案中，双方签订的合同中约定的承包方式、工程承包范围、工程量计算标准、付款方式、工期、工程质量、保证金、施工验收等均属于建设工程施工合同的内容，并非单纯的提供劳务的行为，故本案合同性质应为建设工程施工合同。关于第二个争议焦点，因***、***2没有建筑施工企业资质，故甘肃衡通公司与***、***2签订的建设工程施工劳务分包合同及补充协议为无效合同。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在***、***2停工后，甘肃衡通公司已让其他人施工涉案工程，且未对涉案工程主体提出存在质量问题的主张，只是提出存在部分瑕疵，故施工合同虽然无效，但甘肃衡通公司已接收涉案工程，故甘肃衡通公司应当参照合同约定支付涉案工程价款。本案中，因双方对已完工程量的具体数额不能确定，依***、***2申请，经甘肃衡通公司同意，一审法院委托专业的鉴定机构对工程量及劳务费进行了鉴定。该鉴定报告是依当事人申请,当事人选定鉴定机构依法作出的鉴定报告,该鉴定报告加盖鉴定机构的公章，且有两位鉴定造价工程师签字盖章，对该鉴定报告本院予以采信。一审宣判后，甘肃衡通公司向***、***2支付农民工工资106万元，故甘肃衡通公司现拖欠***、***2工程款为102406.87元（1162406.87元-1060000元）。因一审判处并无不当，且甘肃衡通公司向***、***2支付农民工工资106万元发生在一审判决下发之后，故对一审判决不再进行调整。关于第三个争议焦点，甘肃衡通公司主张的损失为停工期间的塔吊租赁费、人工工资等，但从一、二审查明事实看，甘肃衡通公司所举证据不能证明其损失，其也没有证据证明停工的责任在于***、***2，故甘肃衡通公司应承担举证不能的法律后果，甘肃衡通公司的该上诉理由不能成立。关于第四个争议焦点，本案中，一审法院在两次庭审之后，又在2019年12月30日通知鉴定人出庭作证并无不当，故本案一审程序合法。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25409元，由甘肃衡通建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨宏权

审 判 员　陈　萍

审 判 员　雒　璇

二〇二〇年六月二十八日

法官助理　刘　丹

书 记 员　周　宇