甘肃衡通建筑工程有限公司与某某1、某某2建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省甘谷县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘0523民初657号

原告（反诉被告）：甘肃衡通建筑工程有限公司。统一社会信用代码：×××。

法定代表人：厐某，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋某，系该公司总会计。

委托诉讼代理人：李某1，甘肃本心律师事务所律师。

被告（反诉原告）：**1，住甘肃省甘谷县。

被告（反诉原告）：**2，住甘肃省甘谷县。

共同委托诉讼代理人：汪某，甘谷县大像山镇法律服务所法律工作者。

原告（反诉被告）甘肃衡通建筑工程有限公司与被告（反诉原告）**1、**2建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）甘肃衡通建筑工程有限公司的委托诉讼代理人宋某、李某1，被告（反诉原告）**1、**2及其共同委托诉讼代理人汪某均到庭参加诉讼。诉讼过程中，被告（反诉原告）**1、**2对原告（反诉被告）甘肃衡通建筑工程有限公司提出反诉，本院依法合并审理，现已审理终结。

原告（反诉被告）甘肃衡通建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法解除《建设工程施工劳务分包合同》；2.判令被告赔偿因延误工期给原告（反诉被告）造成的经济损失534000元；3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告（反诉被告）变更第二项诉讼请求为：判令被告赔偿因延误工期给原告（反诉被告）造成的经济损失530926元，以及被告延期交工的违约责任。事实与理由：2018年7月4日，原、被告双方签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》及补充协议，由被告承担原告（反诉被告）位于甘谷县金山镇的“金山福生园商住楼”工程项目中的主体钢筋分项工程、模板分项工程的加工、制作、安装工程、混凝土相关工程等分项工程的劳务分包。合同约定：劳务承包费为350元/㎡；工程量的确认按设计院图纸计算结果为准；付款方式为单体工程完成至±0时，经原告（反诉被告）审核后在20天内退还被告缴纳的保证金，±0以上经原告（反诉被告）每月核实后结算，主体封顶经验收合格后付至总工程分包款的35%。合同签订后在履行期间，被告提出要求原告（反诉被告）付款至180万元，否则拒绝施工。因合同约定主体封顶后应付款35%为919569.53元，被告在主体尚未封顶时要求付款180万元，原告（反诉被告）未答应。后被告在应当开工的2019年正月十八日拒绝开工，并同原告（反诉被告）发生矛盾。后原告（反诉被告）于2019年3月28日向被告发出了《关于要求金山福生园商住楼劳务分包人尽快复工的催促函》，要求被告在三日内立即复工，否则视为被告单方放弃履行合同，原告（反诉被告）将按照单方解除合同处理并寻求其他劳务分包方继续施工以保证工期，由此造成的后果及不利责任均由被告承担。并于2019年4月3日由天水市公证处将该函公证送达给二被告。但被告至今未复工，被告的违约行为给原告（反诉被告）造成了工期延误、工程不能如约完成，最少达530926元的经济损失。现原告（反诉被告）诉至法院，请求判如所请。

被告（反诉原告）**1、**2辩称，1.原告（反诉被告）所述与事实不符。2018年3月20日，经人介绍，被告与原告（反诉被告）负责人魏某商谈后，被告交付了200000元押金，承包了金山福生园商住楼工程。2018年4月16日被告带工人进入工地。2018年7月4日，原、被告签订了《建设工程施工劳务分包合同》。被告进入工地后由于材料不能及时供应，工程不能正常施工，被告多次给原告（反诉被告）负责人魏某反映，但未能及时处理。原告（反诉被告）在开工没有按进度支付劳务费、押金未退的情况下，被告无法做工，准备停工，后经中间人调解，原告（反诉被告）负责人魏某口头保证能够保证工程材料及时到位，在被告将主体封顶后支付总工程量的60%至70%的劳务费。被告便同意继续干活，干到二层后钢材混凝土又供应不上，一直到2018年12月20日，由于天气寒冷工程停工，最后一层由于混凝土供不上，模板支好等了12天。直到2019年3月25日，原告（反诉被告）负责人魏某没有和被告商量就直接找其他班组进入工地准备施工。2.原告（反诉被告）的诉讼请求无事实和法律依据，应当驳回原告（反诉被告）的诉讼请求。被告在工程中不存在违约行为，延误工期是因为原告（反诉被告）不能及时供应材料导致，且是原告（反诉被告）违约在先，没有及时退还押金和按工程进度支付人工费。

被告（反诉原告）**1、**2向本院提出诉讼请求：1.要求原告（反诉被告）支付剩余劳务费1038970元、零工工资25320元、退还押金200000元，共计1264290元；2.本案本诉与反诉的诉讼费用由原告（反诉被告）负担。**1、**2当庭变更第一项诉讼请求为：要求原告（反诉被告）及时支付剩余的劳务费1162406.87元、鉴定费30000元、保证金200000元、零工费用总计1400000元。诉讼过程中，被告（反诉原告）放弃要求原告（反诉被告）支付零工费用的请求，确认第一项诉讼请求数额总计为1392406.87元。事实与理由：2018年3月20日，经人介绍，被告（反诉原告）与原告（反诉被告）负责人魏某商谈后，被告（反诉原告）交付了200000元押金，承包了金山福生园商住楼工程。2018年4月16日，被告带工人进入工地。2018年7月4日，双方签订了《建设工程施工劳务分包合同》。被告（反诉原告）进入工地后由于原告（反诉被告）不能及时供应材料，工程不能正常施工，被告（反诉原告）多次给原告（反诉被告）负责人魏某反映该情况，但未能及时处理。被告（反诉原告）在这种情况下无法继续开工，准备停工，原告（反诉被告）负责人口头保证能够保证工程材料及时到位，二被告（反诉原告）便同意接着干。干到二层后钢材混凝土又供应不上，一直到2018年12月20日，由于天气寒冷工程停工，最后一层由于混凝土供不上，模板支好等了12天。直到2019年3月25日原告（反诉被告）负责人魏某没有商量直接找其他班组进入工地准备施工。后原告（反诉被告）起诉至法院。现被告（反诉原告）认为双方签订了合同，承包了工程劳务部分，是合法行为，受法律保护。合同总工程量7506平方米，总工程价为2627100元（7506㎡×350元/㎡），从开工至停工，被告（反诉原告）共完成的总工程量的70%，扣除未完成30%的工程价款788130元（30%×2627100元），扣除原告（反诉被告）已支付的800000元，剩余未支付的劳务费为1038970元，另外加上21个零工工资25320元（21×120元）及应当退还的押金200000元，共计1264290元。原告（反诉被告）起诉后，因原告（反诉被告）提供了一份其私自委托鉴定公司的鉴定报告，致使双方对所完成工程量产生分歧，进而由被告（反诉原告）申请，并由原告（反诉被告）甘肃衡通建筑工程有限公司同意，甘谷县人民法院委托鉴定的结果为被告（反诉原告）施工已完成的劳务承包费为1962406.87元，故现在要求原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）剩余劳务费数额为1162406.87元，鉴定费30000元、保证金200000元，总计1392406.87元，被告（反诉原告）放弃支付零工工资的请求。为此，被告（反诉原告）因原告（反诉被告）拖延不支付劳务费的行为侵害其合法权益，提出反诉。

原告（反诉被告）辩称，1.被告（反诉原告）所述其拖欠劳务费1038970元、零工工资25320元没有事实与法律依据，应不予支持。双方签订的《建设工程劳务分包合同》，约定由原告（反诉被告）将该工程的劳务总包给被告（反诉原告）施工，工程总面积为7506.69平方米，分项工程承包费350元/㎡，总分包工程费为2627341.5元，并约定了具体付款方式。在2号楼工程尚未封顶，1号楼、2号楼所有栏板、飘窗未做、土方未回填的情况下，原告（反诉被告）已于2019年1月10日付款300000元，2019年2月3日付款500000元，共支付800000元。2019年4月24日原告（反诉被告）委托甘肃天院携诚工程造价咨询有限公司就被告（反诉原告）已完成的工程量做了决算，实际完成的工程款为808951.1元。因此，按照约定的付款方式，原告（反诉被告）不存在拖欠劳务费的情形；2.被告(反诉原告）主张零工工资无合同约定也不符合客观事实，没有依据，且被告所诉的“21个零工工资25320元（21×120元）”，事实“（21×120元）”的数值也不是25320；3.原告（反诉被告）不存在拖延供应建筑材料的情形，因为现场施工过程由监理公司进行监督，且建筑材料均有进场报验单，也印证了原告（反诉被告）不存在未及时提供建筑材料导致工程延误的情形；4.被告（反诉原告）所述原告（反诉被告）找人另行干活与事实不符，是被告（反诉原告）自行停工的，并没有向原告（反诉被告）及监理公司提出停工说明等书面材料，原告（反诉被告）多次找被告（反诉原告）继续开工，被告（反诉原告）均不予理睬，且故意制造事端；5.被告（反诉原告）的行为违反合同约定，致使原告（反诉被告）的工程不能如期完工，给原告（反诉被告）造成了经济损失，应承担违约赔偿责任。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

原告（反诉被告）甘肃衡通建筑工程有限公司向本院提交的证据有：1.建设工程施工合同一份，证明该工程的来源及具体的施工以及竣工期限；2.建设工程施工劳务分包合同及协议，证明工程承包方与劳务分包人就工程价款、劳务分包内容、工程质量、付款方式、违约责任、工程验收等进行约定；3.建设工程监理合同，证明监理公司的监理责任、施工期限以及竣工时间；4.监理公司向双方当事人发出的工程停工通知，证明2018年12月5日要求停工，复工时间是2019年2月22日；5.主体工程量的确认说明，证明已完工及未完工的工程量，明确了该工程的主体没有封顶；6.主体工程量的确认表，证明未完工程量的价款确认；7.进场材料、设备的情况说明，证明该工程从2018年6月16日开工至2018年12月16日停工，期间施工设备及材料配置齐全，没有影响工程的施工；8.公证书一份，原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）继续履行合同的事实；9.监理通知书，证明被告（反诉原告）所干工程有几处不合格需整改的事实；10.支付金山工地**2人工劳务凭证一份，证明原告（反诉被告）按合同约定支付**2人工劳务费800000元的凭证；11.金山工地基础回填土方（预）决算表，证明土方工程由颉润林完成，应扣除；12.金山工地拓博混凝土送货单，证明在监理公司发出停工通知前，还在供混凝土，并不是被告（反诉原告）所述在等待建筑材料；13.金山工地承包方质量不达标罚款通知、借用机械凭证，证明被告方工程质量存在问题，借用部分设备的事实；14.甘谷县金山派出所行政处罚决定单，证明被告方无故殴打原告（反诉被告）工程人员的事实；15.租金结算清单以及塔吊、扣件等租赁合同两份，证明被告方的违约行为给原告（反诉被告）造成的直接经济损失，以及现场看管人员的劳务工资；16.证人**3出庭作证证言，证明其受监理公司委派来做监理，被告是该工程的施工方，施工方的施工进度正常，该工程的实际情况是2号楼的楼顶还未封顶，工程质量上有“麻面”、“空洞”等，施工方已进行了整改，1号楼存在的“梁底露筋”问题还未整改，该工程主体还未进行验收，监理通知书中的停工时间是2018年12月5日，复工时间是2019年2月，对工程款其不进行监理，监理通知书直接发给开发公司，不给工人发，与施工方不打交道；17.证人裴某证言，证明裴某在魏某金山工程上担任安全负责工作，**1和**2提交的两份误工证明上面的签字是其签字，但是其受**1和**2的闹事所逼迫才写的，魏某根本不知道此事，另外大包队零工表上的签字不是其本人签字，大包的工程不可能有零工产生。当时工地发生纠纷，是其报的案，因在收拾工地让**1、**2开工时，其被**1、**2无故殴打，当时工程没有给其他人分包，也没有重新开工，其也不认识牛某和**4。

经质证，被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提交的证据1、2认可；对证据3不予认可，认为是一份监理合同，与本案的劳务分包合同没有关系；对证据4、5不予认可，认为不是本案合同主体；对证据6不认可，因为是监理公司出具的；对证据7中的进场材料不予认可；对证据8的真实性无异议，对证明目的不认可，认为公证书是原告（反诉被告）为了打官司的需要才提交的，与事实不相符，也与本案的事实情况是相悖的；对证据9真实性不予认可，认为整改通知书首先要送达给被整改人，该证据中没有被告的签字，存在事后伪造的可能性；对证据10无异议；对证据11不予认可，认为颉某使用机械的费用与被告没有关系，机械等费用是原告（反诉被告）自己承担的；对证据12不予认可，因为该证据不能证明是按期供货的，被告（反诉原告）的证据证明原告（反诉被告）拖欠拓博材料款；对证据13中借用凭证无异议，但对证明目的有异议，认为与本案的劳务合同无关，借用的设备等还在工地上，对该证据中的罚款通知不予认可，认为没有本案被告的签字，亦与本案无关；对证据14的真实性无异议，对证明目的有异议，认为被告不存在无故殴打的情形；对证据15真实性无异议，但认为该证据与本案无关，本案所涉及的是劳务合同，机械设备均是由原告（反诉被告）提供，与被告（反诉原告）无关；对证据16有异议，认为1号楼存在的“梁底露筋”不是质量问题，只是工程未完工尚未处理的原因。

经审查,对原告（反诉被告）提交的证据1、2、10被告(反诉原告)无异议，符合证据的客观真实性、合法性及与本案的关联性，本院依法予以确认，并在卷佐证。对被告（反诉原告）提出异议的证据3、4对证明停工事实和停工原因的部分与本案有关，予以认可；证据5、6、7与本案其他证据能够印证该工程的主体没有封顶，但工程量及进场材料的情况说明未经被告（反诉原告）的确认签字，本院部分予以认可；证据8公证书真实合法，能够证明原告（反诉被告）于2019年4月3日向被告（反诉原告）公证送达《关于要求金山福生园商住楼劳务分包人尽快复工的催促函》的事实，本院予以认可；证据9为原告（反诉被告）的单方证据，未经被告（反诉原告）签字，本院认可2018年12月被告停工的原因是因冬季气温较低，春节将至，是正常停工；证据12能够证明2018年11月30日混凝土送货情况，本院予以认可；证据14能够证明双方发生纠纷打闹**2被行政处罚的事实，予以认可；证据16因证人系原告（反诉被告）的监理人员，双方有利害关系，且工程未经验收，不足以证明质量问题；证据17证人能够印证打闹的事实，零工工资因被告（反诉原告）放弃要求，故本案不涉及；其他证据与本案无关，不予认可。

被告（反诉原告）提交的证据有：1.建设工程施工劳务分包合同一份，证明合同约定的每平方米劳务分包价款为350元，也证明双方之间存在施工合同关系，**1、**2为甘肃衡通建筑工程有限公司提供劳务；2.《补充协议》一份，证明主体封顶后，一个月内进行主体关系验收；3.短信截图（8张），证明在施工过程中，甘肃衡通建筑工程有限公司材料跟不上，多次造成施工人员的窝工，也证明约定的付款期限不能及时付款，其中2019年2月15日的短信证明魏总（魏某）不要**1、**2等人继续干活，要求去仲裁部门算账；4.甘谷县人民法院（2019）甘0523民初1458号民事调解书一份，证明原告（反诉被告）在金山福生园商住楼项目上因未及时支付商砼款被甘谷县拓博建材有限公司起诉；5.照片两张，证明**1、**2劳务队支好模板，等待混凝土封顶，甘肃衡通建筑工程有限公司的商砼不能到位，导致无法施工的事实；6.甘谷金山工地欠分包队欠条，证明2019年2月3日产生矛盾后，由李某2调解，公司以欠条的形式约定于4月给**1支付250000元，并退还保证金200000元；7.李某2书面证言一份，证明印证了欠条的内容；8.甘谷县金山派出所行政处罚决定书两份，证明2019年3月23日，原告（反诉被告）又将该工程让**4分包施工，**1、**2找到工地与甘肃衡通建筑工程有限公司发生纠纷的事实，也证明原告（反诉被告）已实际解除了与**1、**2的合同关系，并分包给**4的事实；9.误工证明复印件两份，证明2018年9月6日由该工地原告（反诉被告）负责人所写的因混凝土没有到位造成误工的事实，同时也证明原告（反诉被告）的商砼等建筑材料不能按时到场造成误工的事实，原告（反诉被告）违约的事实；10.鉴定报告一份，证明经三方签字的现场勘验记录详细载明了已完工工程量及未完工工程量的数量，以及原告（反诉被告）甘肃衡通建筑工程有限公司提出异议后的回复函，均说明该鉴定报告中该扣减的均做了扣减，也证明甘肃衡通建筑工程有限公司应支付**1、**2劳务费1962406.56元，扣除已支付的800000元，原告（反诉被告）尚欠1162406.56元；11.工程预算表，证明零工费用25320元（21个工，每个工120元），亦有原告（反诉被告）方当时工地的负责人的签字；12.证人**4证言，证明**4的朋友牛某包了金山工程全部的抹灰、砌墙工程，又转包给**4，工程的名字不清楚，知道是魏某的工程，其搭好灶台准备开始干活时，**1等人找到工地，说魏某给他们没有付清主体的欠款，不让干，之后其便撤出了工地；13.证人李某2证言，证明其与魏某及**1是朋友，经其撮合，原、被告双方达成了承包该工程的协议。2018年农历12月30日，原、被告双方产生矛盾后，魏某让李某2中间调解，**1向魏某要1000000元，经调解，魏某当天就给**1给了500000元，另外写了一个450000元的欠条，承诺在第二年4月份再给**1、**2250000元及200000元的押金，然后第二年让**1继续干。当时李某2和裴工（裴某）作为见证人在欠条上签了字，李某2知道50万元已经支付二被告，欠条上的450000元不知道有没有支付。

经质证，原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提交的证据1、2无异议；对证据3真实性无异议，但认为该证据所反映的内容原告（反诉被告）没有明确回复和确认，并不能达到被告的证明目的；对证据4的真实性无异议，对证明目的不予认可，认为原告（反诉被告）与拓博建材是长期的客户关系，调解书并不能证明混凝土供货有问题；对证据5不予认可，因为只能证明模板支好了，但是并不能证明混凝土没有到位；对证据6无异议，但认为欠条的实际意义是双方最后的结算，之后被告再未施工；对证据7无异议；对证据8的真实性无异议，对证明目的有异议，认为能够证明发生纠纷的事实，但不能达到被告的证明目的，**4只是在清理现场，做2019年的房屋预售；对证据9不予认可，因为原告（反诉被告）方当时的负责人没有权限来签误工证明；对证据10不予认可，因为该鉴定是按照国家定额鉴定做的，多了价格鉴定项目，并不是按照合同约定鉴定的；对证据11不予认可，因为该工程是大包工程，不重复计算零工；对证据12不予认可，原告（反诉被告）不认识**4和牛来军；对证据13认可给付工程款事实，但认为欠条为全部已完成工程款结算依据。

经审查,对被告(反诉原告)提交的证据1、2、7，因原告（反诉被告）无异议，且符合证据的客观真实性、合法性及与本案的关联性，本院依法予以确认，并在卷佐证。对被告（反诉原告）提出异议的证据3、4、5、6、8，真实、合法，能够证明案件相关事实，本院予以认可；对证据9、11的误工证明和零工工资，因被告（反诉原告）放弃请求本案不涉及，与本案无关；对证据12因证言无其他证据印证**4转包的事实，不予认可；对证据13，因该证据能够印证原告（反诉被告）在2018年底支付被告（反诉原告）工程款和打450000元欠条的事实，本院予以认可；证据10为本院依被告（反诉原告）申请，并经双方同意，委托鸣森项目管理咨询有限公司对施工劳务分包范围内的工程量及劳务费进行的鉴定，鉴定结果为：经鉴定“甘谷县金山-福生园住宅小区项目”施工已完成的劳务承包费为1962406.87元，具体折算方式如下：已完成的劳务费=劳务分包合同范围内已完成预算费2150268.39元÷劳务分包合同范围内总预算费2878857.31元×劳务分包合同约定单价350元/㎡×建筑面积7506.69㎡=1962406.87元。完成比例：劳务分包合同范围内已完成工程占劳务分包合同范围内总工程的比例为2150268.39元÷2878857.31元=74.69173%。经质证，原告（反诉被告）对该鉴定报告不予认可，认为该鉴定违反了法律规定，当事人约定按照固定价支付价款的，当事人申请以建筑合同进行鉴定的，人民法院应当不予准许。2019年2月3日就劳务费再次产生了结算办法，即在2019年4月份再支付250000元的劳务费，返还200000元的保证金，这是双方签字约定的。本案应以双方约定的价款结算劳务费，在鸣森鉴定机构的询问笔录上，双方对已完工工程量及未完工工程量均有认可，所以不应再做鉴定；涉案工程不支持定额工程造价鉴定，本案的鉴定报告不能作为定案依据，且多出了几个项目，高于合同约定的结果，造成了审判与实际脱离，违背了合同约定。被告（反诉原告）对该鉴定报告无异议。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，本院通知鉴定人出庭作证，双方当事人均对鉴定人进行了质询，鉴定人客观真实阐述了意见和理由，并确定已完成工程量占双方当事人合同约定全部工程量的比例为74.69173%。本院认为，鸣森项目管理咨询有限公司对“甘谷县金山-福生园住宅小区项目”所作鸣森鉴【2019】第500号工程造价鉴定报告鉴定程序合法，客观真实，有效证明被告（反诉原告）已完成工程量及相关工程价款，本院予以采信。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：

2018年3月20日，经人介绍，甘肃衡通建筑工程有限公司负责人魏某与**1、**2商谈，由**1、**2承包甘谷县金山福生园住宅小区项目，并交付200000元保证金。2018年4月16日，**1、**2带工人进驻工地，开始施工。2018年7月4日，甘肃衡通建筑工程有限公司（承包人）与**1、**2（分包人）签订了建设工程施工劳务分包合同，合同约定：工程名称为金山福生园商住楼；工程地点为甘谷县金山镇；分包合同单价包括范围为包工、不包主材，从基坑开挖清理、基础垫层开始至主体封顶的全部现浇结构中的所有钢筋分项工程（包括所有钢筋加工机械焊条、套筒、焊济、三级以下电缆线），模板分项工程（包含铁丝、扎丝、钉子、胶带等加工机械）的加工制作安装，混凝土（包含振动棒、平板振动器）的浇筑、振捣、养护、保温、砼结构面接槎的打磨找平，后浇带的钢筋模板砼的施工，楼层外架及其所有“四口”、“五临边”的安全防护、搭拆清理，每栋楼的安全通道、钢筋棚、木工棚钢管的搭拆、转料平台的搭设随楼层进度安装，自用所用的所有材料装卸倒运、安全文明施工自己所有临设的搭设、塔吊人员工资、技术员、安全员、信号员的放线、内墙刷白及油漆人工费用都包含在分包人承包的本工程分包合同单价及相应结算总价内；结算内容为劳务费按设计图纸建筑面积计算结果为准，阳台按一半算，经双方协商上述主体钢筋砼结构劳务承包费每平米350元，图纸范围内的全部工程，含图纸变更及看管；实际开工时间以双方办理的现场开工时间为准，但不得迟于承包人与发包人确认的开工时间；质量标准；安全防护及责任；材料、设备供应；工程承包人义务；劳务分包人义务；安全施工与检查；工程量确认与付款方法为单体工程按照双方约定完成至±0时，劳务分包人按照进度实际完成的面积送工程承包人审核确认后，在20天内退劳务分包人缴纳的保证金，±0以上部分承包费按照约定进度计划每月结算，劳务分包人在每月1号向工程承包人提交前月的工程进度完成量，经工程承包人技术负责人和工地负责人核实，主体封顶后主体结构经监理公司质量负责人验收合格后，劳务分包人报送工程结算单，工程承包人接到劳务分包人的结算单后经审核按设计单位图纸面积，付至总工程的35%，砌砖、抹灰、刮白结束后付35%,工程竣工验收合格后付25%，预留5%保修金，如在三年内本工程无任何质量问题全部结清劳务分包人的承包费，如有任何质量问题劳务分包人承担一切责任，本工程无预付款，工程保修期为3年；施工变更；施工验收；违约责任；不可抗力；合同解除、终止等内容。同时，双方签订了一份补充协议，协议约定：正负零以下的土方工程，由甘肃衡通建筑工程有限公司负责机械工程，**2、**1负责所有的人工；由**2、**1承建图纸范围内的土建工程，包括主体、砌墙、粉刷、外架刮白等；甩项工程内容；工程所需塔吊司机的费用由甘肃衡通建筑工程有限公司承担；主体封顶后，双方共同协商，在主体封顶后一个月内进行主体工程验收；砌砖、粉刷完毕后，由**1、**2配合对方在45天内进行工程验收；主体封顶后，甘肃衡通建筑工程有限公司退还**1、**2的工程保证金等内容。**1、**2进入工地施工至2018年12月因冬季气候寒冷、春节将至的原因正常停工，停工后**1、**2要求原告（反诉被告）支付劳务费，原告（反诉被告）分两次支付**1、**2800000元，并打一450000元欠条，约定2019年由被告继续施工。但**1、**2在2019年以原告（反诉被告）未通知开工，且在未通知被告的情况下私自找他人开工等原因一直未复工并与原告（反诉被告）形成纠纷和打闹，双方多次调解未达成一致意见，甘肃衡通建筑工程有限公司诉至法院要求解除合同，要求**1、**2赔偿经济损失530926元，**1、**2反诉要求甘肃衡通建筑工程有限公司支付其剩余劳务费1162406.87元，鉴定费30000元、保证金200000元，总计1392406.87元。

另查明，1.甘肃衡通建筑工程有限公司于2019年1月10日向**1、**2支付工程劳务费300000元，2019年2月3日支付500000元；2.2019年4月24日，甘肃天院携诚工程造价咨询有限公司给原告（反诉被告）甘肃衡通建筑工程有限公司出具工程（核）算表1份，核算工程名称为甘谷县金山-福生园住宅小区主体钢筋砼结构工程（实际完成工程量），工程造价808951.10元；3.本案被告（反诉原告）未取得建筑施工企业资质。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承办人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，本案中因**1、**2未取得建筑施工企业资质，故甘肃衡通建筑工程有限公司与**1、**2签订的建设工程施工劳务分包合同及补充协议为无效合同。

因甘肃衡通建筑工程有限公司起诉请求解除合同，应当认为其不论合同是否有效，已明确表示放弃**1、**2继续履行合同，主动要求在工程未竣工的情况下进行结算，而**1、**2也明确拒绝再继续履行合同进行施工。综合原、被告双方的诉讼请求及答辩意见，本案着重从下述几个问题进行阐述。

(1)关于甘肃衡通建筑工程有限公司应当支付**1、**2剩余工程款数额的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，鉴于甘肃衡通建筑工程有限公司已经接受了涉案工程，甘肃衡通建筑工程有限公司未对涉案工程提出存在质量问题的主张，只是提出了存在部分瑕疵问题，故施工合同虽然无效，当事人仍可参照合同约定履行涉案工程价款。因建设工程合同的特殊性，合同履行的过程中，就已将劳动和建筑材料等物化在建筑物中。合同被确定为无效后，已经履行的内容不适用返还的方式，只能按照折价补偿的方式处理。当合同被确认无效后，折价补偿的方式有两种，一种是以工程定额为准，通过鉴定确定建设工程价值，一种是参考合同约定结算工程价款。本案中，因双方对已完成工程量均不能确定，依被告（反诉原告）**1、**2申请，经原告（反诉被告）甘肃衡通建筑工程有限公司同意，法院委托鸣森项目管理咨询有限公司对工程量及劳务费进行了鉴定。但甘肃衡通建筑工程有限公司辩称“对该报告不予认可，认为该涉案工程不应适用定额工程造价鉴定，当事人约定按照固定价支付价款的，当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院应当不予准许，且2019年2月3日双方就劳务费再次产生了结算办法”。本院认为，1.就甘肃衡通建筑工程有限公司所辩称的双方已产生了结算，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。原告（反诉被告）认为产生结算依据的是其给被告（反诉原告）出具的450000元欠条，但该欠条为被告（反诉原告）在庭审时提供，用以证明甘肃衡通建筑工程有限公司以欠条的形式约定于2019年4月给**1、**2支付250000元，并退还保证金200000元的事实，如果原告（反诉被告）认为该欠条为结算依据，应当自己在诉讼请求或过程中提出，但原告（反诉被告）诉讼后一直未提出双方曾经结算的主张，而是依据甘肃天院携诚工程造价咨询有限公司于2019年4月24日给原告（反诉被告）甘肃衡通建筑工程有限公司出具的工程（核）算表，主张已付清**1、**2工程款，导致被告（反诉原告）申请进行鉴定；再者，结合证人证言，也不能够确认该欠条为工程的结算凭证，且**1、**2也不认可该欠条为结算依据，故该欠条不能证明双方已完成工程结算；2.该鉴定报告是基于现场勘验时当事人双方认可的已完工和未完成的工程内容，对完成工程量及价款鉴定按照甘肃省建筑工程计价规范，结合合同约定的价款按已完成工程总价与合同范围内工程造价比例，对劳务承包费350元/㎡进行合理分摊，计算出已完成工程价款。按照固定价支付价款的，是指对工程量进行了结算或者当事人对工程造价不通过鉴定可以确定的情形，而本案当事人并未进行结算或者对所完成工程量的价款能够确定，且该鉴定报告将涉案合同约定劳务费350元/㎡进行了合理分摊来计算工程价款的，进而明确了涉案工程已完成工程量及价款问题。该鉴定并不违反法律程序,故对甘肃衡通建筑工程有限公司的该辩论意见，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因涉案合同约定的劳务承包费350元/㎡为甘肃衡通建筑工程有限公司与**1、**2的真实意思表示，根据合同约定的总建筑面积为7506.69㎡、劳务承包费350元/㎡，即涉案工程总价为2627341.5元，且该总价款双方均予以认可，本院委托的鸣森项目管理咨询有限公司的鉴定报告鉴定的工程项目总价为2878857.31元，已完成劳务承包费为1962406.87元，劳务分包合同范围内已完成预算费占劳务分包合同范围内预算费比例为74.69173%（2150268÷2854385.82），如果按照鉴定已完成工程量占项目总工程量的比例以双方当事人合同约定工程总价为基数计算，**1、**2已完成工程价款为1962406.87（7506.69×350×74.69173%）元，两种算法结果相同,本院确认已完成劳务承包费为1962406.87元，甘肃衡通建筑工程有限公司已支付**1、**2劳务费800000元，还需向**1、**2支付1162406.87元。

(2)关于**1、**2主张的200000元保证金，甘肃衡通建筑工程有限公司予以认可，但认为**1、**2所干工程存在瑕疵，需要整改。现该建设工程合同无效，甘肃衡通建筑工程有限公司应当返还**1、**2保证金200000元。但合同无效不影响质量保证及维修义务，**1、**2还应在质保期间内对所完工程承担保修义务。参照双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定：“预留5%保修金，如在三年内本工程无任何质量问题全部结清劳务分包人的承包费，如有任何质量问题劳务分包人承担一切责任，本工程无预付款，工程保修期为3年”，故被告应预留原告（反诉被告）5%即98120.34元(1962406.87×5%)质量保修金，待该工程竣工验收合格三年后返还被告。

(3)关于**1、**2主张零工工资25320元问题。诉讼过程中,**1、**2放弃该项请求，属于当事人对自己诉讼权利和民事权利的处分，故本案再不予涉及。

（4）关于双方违约责任和违约金的计算问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中甘肃衡通建筑工程有限公司主张**1、**2支付因延误工期造成的经济损失530926元，根据谁主张，谁举证的原则，甘肃衡通建筑工程有限公司应当对其损失承担举证责任，但其主张的损失不明确，也未提供充分、有效的证据支持其主张，应承担举证不能的法律后果。另外，关于甘肃衡通建筑工程有限公司主张的损失530926元其中部分属于违约责任的损失赔偿，由于合同无效，不存在违约责任的问题，故对该诉讼请求本院不予支持。

(5)关于鉴定费用的承担问题。本案鉴定的起由是双方签订的合同违反了法律、行政法规的强制性规定致合同无效，甘肃衡通建筑工程有限公司提供其私自委托鉴定的工程（核）算表1份，致使双方对所完成工程款的结算产生分歧，进而由**1、**2申请，并由甘肃衡通建筑工程有限公司同意，本院委托的鉴定机构进行鉴定产生的费用，故原告（反诉被告）甘肃衡通建筑工程有限公司应承担其相应的过错责任，但此鉴定同时是**1、**2举证证明其已完成工程量及确定工程款数额的证据，故应由双方当事人分担为宜。

综上，甘肃衡通建筑工程有限公司要求**1、**2赔偿因延误工期造成的经济损失的主张，本院依法不予支持；**1、**2反诉请求甘肃衡通建筑工程有限公司支付剩余劳务费1162406.87元、退还押金200000元、鉴定费30000元的诉讼请求成立部分，本院予以支持。为了保护当事人合法权益,规范社会主义经济秩序,经本院审判委员会讨论决定,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、甘肃衡通建筑工程有限公司于判决生效后三十日内向**1、**2支付剩余工程款1162406.87元；

二、甘肃衡通建筑工程有限公司于判决生效后三十日内向**1、**2返还保证金101879.66元；

三、甘肃衡通建筑工程有限公司于判决生效后三十日内向**1、**2支付鉴定费15000元；

四、驳回甘肃衡通建筑工程有限公司的全部诉讼请求；

五、驳回**1、**2的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9230元，由原告（反诉被告）甘肃衡通建筑工程有限公司负担；反诉受理费16179元，由原告（反诉被告）甘肃衡通建筑工程有限公司负担14700元，被告(反诉原告)**1、**2负担1479元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天水市中级人民法院。

审　判　长　　董雪莉

审　判　员　　王秀林

人民陪审员　　艾　芝

二〇一九年十二月三十日

法官　助理　　高　琴

书　记　员　　李万鑫