***、***合伙协议纠纷二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀09民终553号

上诉人（原审被告）：***，男，1969年5月9日出生，汉族，农民，住沧县。

委托诉讼代理人：巨轮，河北建平律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1965年4月20日出生，汉族，农民，住辛集。

被上诉人（原审原告）：许景东，男，1964年7月7日出生，汉族，工人，住海兴县。

委托诉讼代理人：武洪强，河北沧港律师事务所律师。

原审第三人：沧州市荣达市政工程有限公司，住所地沧州市运河区南北大街渔场内。

法定代表人：王欣，总经理。

委托诉讼代理人：谢贺，男，该公司职工。

上诉人***、上诉人***因与被上诉人许景东、原审第三人沧州市荣达市政工程有限公司合伙协议纠纷一案，不服河北省海兴县人民法院（2018）冀0924民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销海兴县人民法院作出的（2018）冀0924民初85号民事判决书，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一审法院认定事实不清，请二审法院依法纠正。

一、一审法院认定《工程合作协议书》自起诉之日起解除系认定错误。在一审过程中，上诉人已经提交海兴县高湾镇孔庄子村村民委员会出具的证明，该证明能够证实在2016年11月份被上诉人及***已明确表示不再履行协议，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定“在合同履行期限届满前，当事人一方明确表示不履行主要债务”，且上诉人同意许景东、***退出，剩下工程由上诉人实施，即表明上诉人同意解除协议。自此之后，被上诉人也确实未参与工程施工。因此，《工程合作协议书》已经于2016年11月份解除。一审法院认定从起诉状送达之日起解除是错误的。

二、上诉人不存在违约情形。当事人承榄的孔庄子美丽乡村项目的会计确系被上诉人指派，三方签订的《工程合作协议书》第六条已明确约定财务人员由被上诉人配用，且***加入合作体中的时候，也按照协议约定将投资款汇入项目账户，由会计统一管理。上诉人施工过程中，款项支出均是通过被上诉人配用的会计进行，上诉人对账户没有控制权，不存在擅自支出款项问题。因此上诉人没有违约情形。

三、本案不存在合同目的不能实现的情形。三方承揽的孔庄子美丽乡村工程项目，目前没有进行结算，利润分配不具备条件，被上诉人的诉求无非是要分得项25%的利润，上诉人没有表示不向其分配利润，因此被上诉人对利润分配的期待权并没有被侵犯，不存在合同目的无法实现的客观事实。

四、本案当事人之间均系合作关系，不存在合伙事实。首先，协议名称为合作协议，即表示三方达成合意时是合作，而非合伙；其次，三方在签订合作协议前，上诉人与被上诉人已经承榄该工程，因垫资需要吸收***为投资人，***系加入到上诉人与被上诉人的合作关系中，三方当事人均没有建立合伙体的意思表示。因此，本案当事人之间系合作关系，而非合伙关系。

***上诉请求：1、依法撤销海兴县人民法院作出的（2018）冀0924民初85号民事判决书，依法改判或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：本案中上诉人与被上诉人合作施工的海兴县孔庄子美丽乡村工程虽已实施完工，但并未进行最后的工程结算，被上诉人许景东和***应按《工程合作协议书》的内容继续履行合同义务，最终完成最后的工程款结算和利润分配，原审法院在被上诉人没有完成合同义务的情况下解除协议书错误。

被上诉人许景东辩称，1、***主张《工程合作协议书》已在2016年11月份解除错误。首先，第一次开庭时***在答辩时不同意解除《工程合作协议书》，说明***认可《工程合作协议书》还在履行过程中，没有解除，第二次开庭时又说协议早已解除，前后矛盾。2、海兴县高湾镇孔庄子村的证明不能证明《工程合作协议书》解除的时间，《工程合作协议书》是由***、许景东、***三方签订，协议的解除需要三方当事人的同意，在庭审中***、***均不同意解除协议，不可能存在协议在2016年11月解除的情形，且村委会不是协议当事人，出具的证明不具有准确性和真实性、合法性。3、《工程合作协议书》在许景东和***、***之间无法履行，应予解除。《工程合作协议书》中许景东与***、***之间是合作关系，***和***之间是合伙关系。许景东和***、***之间合作的基础是相互信任，但许景东现在已不能控制费用支出，对工程款的结算和流动管理都失去控制，都说明三方之间都不再相互信任，不再按《工程合作协议书》的约定履行。综上所述，***和***的上诉理由都不能成立，二审应依法驳回其上诉请求，维持原判。

许景东向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原告许景东与被告***、***签订的《工程合作协议书》,并对海兴县高湾镇孔庄子村美丽乡村工程进行清算；2、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2016年9月16日原告许景东（丙方）与被告***（甲方）、***（乙方）签订《工程合作协议书》，主要内容为，工程对象是海兴县美丽乡村建设项目；协议生效后，乙方补齐甲方前期所投款项。甲乙双方共同投资、共担风险、共享利润。甲乙双方共占利润的75%，丙方只享受工程利润的25%，且不承担投资、亏损事宜；一切开展验收施工等工作由甲乙丙三方共同协商，甲乙双方负责现场和人员管理，丙方负责招揽工程的工程款的回收落实，以及政府优惠政策工程款项的落实，财务人员由丙方配备；三方应严格遵守财务管理制度，对重大开支事项必须经三方共同协商及同意后方可实施，否则由过错方承担损失。对雇佣人员的使用、开支和管理，由甲乙丙三方共同协商，单方实施无效。该协议还对其他事项中的三方权利与义务、及违约责任进行了约定。

孔庄子村美丽乡村建设项目于2016年4月份开始施工，并由许景东与***借用第三人荣达公司建筑施工资质共同经营。在《工程合作协议书》签订后，***向谢贺在沧州银行所设立的账户（账号62×××92）汇款总计157660元。具体为，2016年10月28日汇款50000元，2016年11月5日汇款40000元，2016年11月6日汇款30000元，2016年11月12日汇款19000元，2016年11月13日汇款6960元，2016年11月19日汇款11700元。许景东雇请高丙寅及车晓琳夫妻管理财务。许景东、***指派施工现场代表为刘汝良、王寿强、何大军。***指派施工现场代表为高化忠。

第三人荣达公司于2016年收到孔庄子美丽乡村工程款913020元，扣除补交税金及管理费30880元，剩余882140元；2017年收到工程款300000元，扣除补交税金及管理费12300元，剩余287700元。截止到2017年10月14日荣达公司共向谢贺拨付工程款1169840元。

经许景东申请，一审法院依法委托河北华狮会计师事务所有限责任公司对孔庄子村美丽乡村建设项目2016年4月1日至2018年4月30日的收入、支出及资金往来情况进行审计，河北华狮会计师事务所有限责任公司于2018年8月16日作出华狮财审（2018）-01872号专项审计报告。审核结论为，1.收入情况：2016年4月至2017年4月记账凭证记载收现金2116元；2.支出情况：支出合计2546405.88元，与支出相对应的分别是：网银支付2112470.62元（其中用谢贺账号付款379501元。），现金支付318051.53元，收多余盖板款等收入2116元，欠款及应付账款113767.73元；3.往来情况：预付账款8449元，应收账款113767.73元；4.存在问题。其中银行付款无依据，凭证下无附件；从2016年4月至2018年4月付工人工资294760元无领导人审批，无经办人签字；从2016年4月至2018年4月招待费开支73723元、管理费开支49797.80元，无领导人审批，无经办人签字情况频繁。

2017年9月12日许景东、***以***为被告、荣达公司为第三人向本院提起民事诉讼，要求被告停止侵权、并与第三人共同返还不当得利400000元，一审法院于2017年11月15日开庭审理，许景东于2017年11月24日申请撤回了起诉。

截止第二次开庭之日，海兴县人民政府仍未对孔庄子村美丽乡村建设项目的全部基建工程结算完成审核定案程序。

一审法院认为，原、被告签订的《工程合作协议书》，系三方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规强行性的效力规定，自成立时即具有法律效力。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。民事主体的共同投资，参与盈余分配，共担经营风险构成个人合伙的主要法律特征，应当作为确认个人合伙关系成立的依据。本案中，***与***之间符合上述法律规定，形成个人合伙的法律关系。许景东对工程项目既不投资，又不承担经营债务，只享有固定利润比例，与***和***组成的合伙体构成合作关系，应当按照《工程合作协议书》所约定的条款内容，规范双方的权利、义务。

一、关于解除《工程合作协议书》问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”据此，合同一方违反合同约定，致使合同目的不能实现，即构成根本违约，合同另一方可以依法行使合同解除权。本案中，原、被告三方的合作协议基于当事人之间相互信任而订立，亦可因信任基础动摇而解除。河北华狮会计师事务所有限责任公司作出的专项审计报告中显示，被告***利用案涉工程款在谢贺个人账户结存周转的便利，未经与原告许景东、被告***共同协商，多次擅自支付招待费、管理费及己方雇请的工人工资，且数额巨大，违反了《工程合作协议书》中“对重大开支事项必须经三方共同协商及同意后方可实施。对雇佣人员的使用、开支和管理，由甲乙丙三方共同协商，单方实施无效”的约定，该违约行为表明其已经不受合同条款的约束，导致三方组成的合作组织管理困难和经营障碍，终会损害原告应得合同利益，致使其签约目的落空。鉴于合作组织的人合属性和违约行为的性质、程度，一审法院依法认定，原告取得解除《工程合作协议书》的权利。被告***以工程款未清算，投资和利润没有收回为由不同意解除合作协议，没有法律依据，不予支持；被告***关于“一应开支全部经过许景东配备的财务人员进行，不属于违约”的抗辩，由于没有证据证明许景东配备的财务人员已经得到其相关授权，代表其对重大开支事项行使决策权，案涉工程款的支付手续均由财务人员具体办理，属于正常履行职务的行为，并不能当然代表***已经履行《工程合作协议书》中所约定的“对重大开支事项包括雇佣人员开支必须经三方共同协商及同意后方可实施”的合同义务。因第三人荣达公司不是工程合作协议书的当事方，对合同履行状态事项所作的意思表示，不发生变更或终止民事法律关系的效力。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”合同解除权属于形成权，形成权的行使必须基于权利人的意思表示，并且该意思表示为合同相对人了解或到达相对人时发生效力。本案中，被告***改变第一次庭审中“不同意解除协议”的意见而主张案涉《工程合作协议书》已经于2016年11月份解除，并提供孔庄子村委会出具的证明作为依据。一审法院认为，许景东、***要解除《工程合作协议书》，应当依法向合同相对方***提出。原、被告三方所组成的合作组织作为实际施工人，与建设方孔庄子村委会存在另一种法律关系。即使存在许景东、***向孔庄子村委会提出解除案涉协议的要求，并不能发生解除的法律后果。况且不参与工程的意思表示，因不包含合同解除后果的合意，故不能等同于解除合同的通知，不能视为许景东行使解除权的行为。综上，原告许景东提出解除《工程合作协议书》，符合法定解除的条件，予以支持。由于原告径行以起诉方式提出解除《工程合作协议书》，协议自起诉状副本送达二被告之日起解除。

二、关于海兴县村工程项目进行清算问题。清算是指经济组织结束经营活动后，清理债权债务并处置剩余财产的程序。财务清算不同于工程结算，不以转移债权债务为必要，但仍以确定的收入与支出作为基本的事实要件。原告提出对海兴县村工程项目进行清算，究其实质是要求清算在海兴县村工程项目合作期间的账目,以达到按约分配经营利润的目的。因海兴县人民政府尚未完成对孔庄子村美丽乡村建设项目的全部基建工程结算审核定案程序，收支数额的不能最终确定，致使清算应当具备的条件未成就，原告的该项诉求，予以驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告许景东与被告***、***签订的《工程合作协议书》；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费100元，由二被告共同担负

本院二审期间，当事人双方均未提交新的证据。本院经审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，相互信任是作为民事主体的自然人通过合作或合伙从事经营活动的基础。信任一旦丧失，自然人组成的合作或合伙组织，便失去存在的必要和可能。本案上诉人与被上诉人三方当事人通过签订《工程合作协议书》，合作经营海兴县村建设项目，从该协议的签订过程及约定的当事人权利义务等内容看，三当事人之间构成合伙及合作关系，对此，原审认定无误，本院予以支持。诉争《工程合作协议书》的内容及形式均不违反法律法规的禁止性规定，为有效协议，自然应受包括《中华人民共和国合同法》等有关法律法规约束和调整。本案上诉人***在经营海兴县村建设项目过程中，存在违反《工程合作协议书》约定的行为，上诉人与被上诉人三人之间的信任基础已经丧失，被上诉人许景东依照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，可以诉求解除该协议。关于该协议的解除时间。本案诉争的《工程合作协议书》系符合合同法规定的法定解除条件，许景东诉请解除，故该协议解除时间应以法院裁判文书生效时间为准，对此，原审认定有误，本院予以纠正。本案诉争的《工程合作协议书》虽应当解除，但不影响各方当事人依据该协议主张取得的权益及负担应承担的义务，各方当事人可待本案所涉工程即海兴县村建设项目结算完毕后，另行主张。

综上所述，***、***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费200元，由上诉人***、***分别负担100元。

本判决为终审判决。

审判长　　张兆阳

审判员　　刘晓莉

审判员　　穆庆伟

二〇二〇年二月二十八日

书记员　　苗园园