沧州承热龙海热力有限责任公司、沧州市荣达市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀09民终94号

上诉人（原审被告）：沧州承热龙海热力有限责任公司，住所地：海兴县海信路南兴融街西。

法定代表人：郎辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈建超，该公司职工。

委托诉讼代理人：王吉仓，河北海岳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：沧州市荣达市政工程有限公司，住所地：沧州市运河区南北大街渔场内。

法定代表人：王欣，该公司经理。

委托诉讼代理人：李金昭，河北沧港律师事务所律师。

上诉人沧州承热龙海热力有限责任公司（以下简称承热龙海热力公司）因与被上诉人沧州市荣达市政工程有限公司（以下简称荣达市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省海兴县人民法院（2018）冀0924民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

承热龙海热力公司上诉请求：一、依法撤销海兴县人民法院（2018）冀0924民初556号民事判决、裁定发回重审。或依法作出公正的改判，判决按照财政评审结论和委托第三方造价鉴定确定给付被上诉人的工程款数额（上诉人不服一审判决的数额为85万元，以最终实际结算为准）。二、依法判决本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案争议的工程结算价款不能按照《中标通知书》数额确定，2016年招标部分应当执行双方签订的建设工程施工合同中约定的“最终结算价格海兴县政府通过财政评审方式确定”2017年招标部分应当委托具有资质的鉴定机构进行造价鉴定确定。原审判决认定事实错误或者不清。1、《中标通知书》未经依法送达，不具有法律约束力。而且，《中标通知书》中的数额仅为初步预算数额，并非实际完成工程量对应的最终结算价款（本案所涉工程量，双方存在争议）。因此《中标通知书》不能作为本案最终结算工程价款数额的有效证据和依据。2、2016年招标部分，双方签订的建设工程施工合同合法有效，对双方具有法律约束力，其中明确约定“最终结算价格海兴县政府通过财政评审方式确定”。2017年招标部分，应当委托具有资质的鉴定机构进行造价鉴定确定。一审判决采信中标价而否定建设施工合同的效力，也不委托具有资质的鉴定机构进行造价鉴定舍本逐末，完全偏离了事实和证据。3、《海兴县人民政府关于县城集中供热庭院管网建设(改造)价格的通知》（海政字2016）44号）文件应当作为结算工程款的有效证据和依据。根据上述海政字（2016）44号规定，本案所涉工程款，党政机关和事业单位庭院管网建设（改造）部分，在工程竣工验收合格后，按财政评审结果据实结算，由现财政局于次年3月15日前向上诉人拨付；老居住建筑庭院管网建设（改造）部分，按建筑面积32.11元/平方米列入财政预算，于次年3月15日前向上诉人支付；新建居住建筑、企业商业等其他非居民建筑的庭院管网建设（改造）部分，由小区开发建设单位或者入网单位，按建筑面积32.11元/平方米标准或按照施工图纸及实际工程量，向上诉人支付（以文件原文内容为准）。该海政字（2016）44号文件内容，被上诉人及实际施工人张振杰当时均明知且同意作为双方的结算依据，只是后来因人工费用上调，导致被上诉人及实际施工人张振杰反悔。上诉人为争取上调计价标准作出了最大努力，尚无最终结果。4、2016年招标部分以财政评审结论作为结算依据合理、合法。如前所述，上述海政字（2016）44号文件，党政机关和事业单位庭院管网建设（改造）部分，在工程竣工验收合格后，按财政评审结果据实结算，由现财政局于次年3月15日前向上诉人拨付。如前所述，上诉人在一审中提交的建设工程施工合同，其中明确约定“最终结算价格海兴县政府通过财政评审方式确定”。该约定内容与招标文件一致，被上诉人进行投标，完全同意施工合同文本内容。故上述约定内容对被上诉人具有法律约束力。原审判决中所谓“……被告提供的该合同不具有证据的客观性、关联性、合法性的属性，不能作为支持其主张的依据”的认为以偏概全，完全背离了事实和证据。5、2017年招标部分。依法应当委托具有资质的鉴定机构进行造价鉴定。6、被上诉人最终实际完成工程量尚未最终确定，原审判决以《中标通知书》数额认定最终结算数额缺乏事实依据，不具有合理、合法性。双方对工程量存在争议，均陈述工程量有变化。被上诉人起诉主张完成工程总量价款3738792.69元，原审判决认定并支持3428578.69元，差额310214元。被上诉人主张工程量增加，没有得到支持。不仅如此，本案也没有任何有效的证据证明被上诉人实际完成的施工工程量（正好就是中标通知书的数额），原审判决凭什么就按照《中标通知书》中的数额认定本案结算总额？众所周知，《中标通知书》仅仅是施工的前期文件，并非最终结算文本。7、基于前述理由，且工程没有进行竣工验收，本案不具备最终结算的条件和依据。二、一审审理程序违法。1、本案应当追加张振杰作为第三人参加本案诉讼。案外人张振杰借用被上诉人的资质、名义组织实际施工，施工垫资也全部由张振杰个人筹措。而且，张振杰在诉讼中多次出面参与原审法院主持的调解，其应当作为第三人参加诉讼，便于法庭查明和认定事实。所谓“邀请招标”仅仅是一种表面形式，所谓“邀标”不存在借用资质进行施工的推论，缺乏逻辑。2、本案应当追加海兴县财政局作为第三人参加诉讼。本案所涉部分工程款根据上述海政字（2016）44号文件应由海兴县财政局先拨付给上诉人。3、本案案情复杂、诉争标的数额较大、争议较大，一审适用简易程序不当。综上所述，原审判决认定事实错误或者不清，一审审理程序违法，依法应当裁定发回重审或者查明事实后予以改判。为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法审理，客观查明事实。依法作出裁决。

荣达市政公司辩称：一、一审判决确定工程款的依据和金额正确。一审判决根据《中标通知书》确定工程价款，同时依据双方当事人的举证情况，按照证据规则，对工程价款金额作出认定，判决结果正确，符合民事诉讼证据的认定规则。1、《中标通知书》的效力。根据《合同法》、《招标投标法》等法律规定，在招投标过程中，招标人发出的招标文件系向特定或不特定人发出的要约邀请，是双方当事人订立合同的预备行为；投标人的投标行为系投标人向招标人发出订立合同的明确意思表示，且其内容具体明确；招标人发出中标通知书的行为是一个承诺，即同意投标人提出的全部要约内容而订立合同。中标通知书到达要约人时生效，合同成立。显然，上诉人的招标代理机构向上诉人发出《中标通知书》是对被上诉人要约的承诺，双方的建设工程施工合同成立，《中标通知书》对双方当事人具有约束力，双方均应按此履行，否则构成违约。2、《中标通知书》确定的中标价是合同约定的价款，在上诉人发出《中标通知书》后，上诉人拒绝签订书面建设工程施工合同，但被上诉人已按照投标文件和《中标通知书》的约定，实际履行了施工义务，并将涉案工程交付上诉人占有使用。根据《招标投标法》第四十六条规定，招标人和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为结算工程价款的根据。显然，如双方签订书面建设工程施工合同，约定价款必须是中标价，而不能予以变更。故而，是否签订书面建设工程施工合同，对工程价款的金额没有影响，均应按照《中标通知书》执行中标价。3、一审判决按照《中标通知书》确定工程价款，符合证据认定规则。《中标通知书》确定的中标价即工程款金额，属于双方约定的工程款金额，对双方具有约束力，无证据证明存在工程价款变更的情况下，即应执行该价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。但对于工程量的增减等变化，双方当事人均未能够提供出工程量变更的补充协议、会议纪要、设计变更单、工程洽商记录、签证单等书面证据，即上诉人作为发包人未能证明实际施工的工程量少于约定的工程量，被上诉人作为承包人未能证明实际施工的工程量多于合同约定的工程量，投标时被上诉人提供了己标价的工程量清单，约定了工程量和价款，上诉人以中标的方式予以确认。显然，在双方无证据证明工程量发生变更的情况下，工程价款即不发生变更，即应按照《中标通知书》确定的价款予以执行。一审判决以《中标通知书》为根据，同时结合双方当事人的举证情况，在无法确定工程款存在增减的情况下，以《中标通知书》确定的中标价作为认定工程价款依据，符合民事诉讼证据的认定规则和标准。另外，按照建设工程施工惯例，工程量增量是普遍通常情况，被上诉人方确实存在工程增量问题和工程款增加问题，对此，被上诉人待证据充分后可另行主张权利。4．上诉人主张按照财政评审作为结算依据无合同依据和法律依据。上诉人主张依据《海兴县人民政府关于县城集中供热庭院管网建设（改造）价格的通知》【海政字（2016）44号】（简称44号文件）规定，按照财政评审结果作为结算依据，但本案是建设工程施工合同纠纷，根据合同相对性原则，上诉人与被上诉人系合同当事人，海兴县人民政府非合同当事人，44号文件约束对象是海兴县人民政府和上诉人，不能约束外部第三人被上诉人，并且上诉人与被上诉人双方并未约定以财政评审结论作为结算依据。显然上诉人此主张缺乏根据。况且本案所涉工程为居民小区工程，按照44号文件规定，亦不属于财政评审的范围，财政评审与本案结算无关联性。上诉人所诉称招标文件的约定，因招标文件系发出的要约邀请，不具有要约具体明确的合同内容，无法作为双方达成的合意。故而，一审判决关于工程价款的认定依据和数额是正确的，不存在上诉人所称的认定事实错误问题。二、一审判决诉讼程序合法。上诉人主张本案应追加张振杰和海兴县财政局为第三人参与诉讼，无事实根据和法律依据，张振杰和海兴县财政局均非建设工程施工合同关系当事人，与本案案件处理结果不存在法律上的利害关系，不符合追加第三人的法定条件。况且，本案招标系上诉人采取的邀请招标的方式进行，被上诉人系上诉人邀请被上诉人参与投标，何谈张振杰借用被上诉人资质参与投标呢?综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，诉讼程序合法，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，二审法院应依法判决驳回上诉，维持原判。

荣达市政公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付原告工程款3738792．69元及逾期付款利息；2、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年9月，被告承热龙海热力公司作为发包人，就海兴县集中供热项目教育局、公安局、发改局、水利局、住建局、新华书店二次网工程施工向原告发出投标邀请书，原告参与了投标，被告于2016年10月10日向原告发出了中标通知书，中标总价为14313567．84元。后原告又通过同样的方式参与了海兴县集中供热项目滨海怡城南区二次网工程施工和海兴县集中供热项目滨海小学、畜牧局、国税局、发改局二次网工程施工两个项目的投标，被告于2017年10月8日分别就两个项目向原告发出了中标通知书，中标总价分别为1389532．62元、607478．23元。原告荣达市政公司按照约定进行了施工并如期交付，现三个项目均已经投入使用。原告就其增加工程量部分未能提供证据予以证明。另，本案审理过程中，原告荣达市政公司申请对被告提供的河北省建设施工合同及其附件中发包方“沧州承热龙海热力有限责任公司合同专用章”盖章的形成时间、委托代理人“陆雪祥”签字的形成时间及原告“沧州市荣达市政工程有限公司”盖章签字的时间差进行司法鉴定。本院于2018年9月11日通知被告向本院提交相应的检材及签订合同当时的委托代理人陆雪祥到本院配合鉴定，但是被告承热龙海热力公司不予配合。

一审法院认为：被告承热龙海热力公司通过邀请投标的方式邀请原告投标，该行为系被告向原告提出的要约邀请，是双方当事人订立合同的预备行为。原告按照被告招标文件参与投标行为系根据被告的要约邀请，以缔约合同为目的向被告提出合同的条件，希望被告接受的意思表示。原告方作为要约人向被告方发出要约后，被告的招标代理机构向原告发出中标通知书行为是对原告方要约的承诺，承诺通知书到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。原被告之间的合同是双方真实意思的表示，不违反法律及行政法规的强行性效力规定，应认定合法有效，双方当事人理应按照合同约定享有权利，履行义务。本案中虽然原被告未签订书面合同，但原告依照招、投标文件进行施工并交付被告使用，被告应该按照合同即中、投标书规定的价款支付工程价款。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”的规定，支付工程款是发包人的义务，发包人不按照合同约定的时间和数额支付工程价款的行为属违约行为，应承担违约责任。本案中建设施工合同的当事人是本案的原被告，不涉及有关政府部门，依据合同法规定，被告承热龙海热力公司作为项目的发包方，是支付工程款的义务人。原告主张结算总价为3738792．69元，但是既没有提供双方补充协议，又没有施工过程中形成的签证等书面文件确认，故对增加的工程款部分本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日给付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案原被告双方对逾期付款利息没有约定，利息应自工程交付之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。

关于2016年项目，被告承热龙海热力公司辩称应当按原被告双方签订的河北省建设施工合同约定，以财政评审确定的价款作为合同的总价款，并当庭出示了原被告签章的合同，就该合同能否作为支持其主张的依据，本院评判如下：首先，本院于2018年3月28日、2018年4月9日、2018年4月25日先后受理了河北东岳建设集团股份有限公司、河北兴润建筑工程有限公司、沧州市荣达市政工程有限公司起诉被告的建设工程施工合同纠纷案，被告于2018年5月7日就以上三原告所诉案件共同提出了五项程序性的问题，其中就要求延长举证期限称“到现在为止，代理人或当事人没有见到双方书面的施工合同。”其次，被告辩称以财政评审确定的价款作为合同结算的依据，但本院到海兴县财政局调取的财政评审资料中没有该合同。再次，原告对该合同的真实性不予认可，且申请对该合同及其附件中发包方“沧州承热龙海热力有限责任公司合同专用章”盖章的形成时间、委托代理人“陆雪祥”签字的形成时间及原告“沧州市荣达市政工程有限公司”盖章签字的时间差进行司法鉴定。本院通知被告向本院提交相应的检材及签订合同当时的委托代理人陆雪祥到本院配合鉴定后，被告承热龙海热力公司不予配合。第四，被告与沧州市荣达市政工程有限公司的2017年项目完工后，双方至今仍未签订书面施工合同。综上，被告提供的该合同不具有证据的客观性、关联性、合法性的属性，不能作为支持其主张的依据。被告辩称本案系张振杰借用原告的资质招标和施工，合同无效。本案涉及的工程是由被告通过邀请招标的方式进行的招标，原告作为被告的邀请投标人参与了投标，后中标进行施工，故不存在借用资质进行施工的问题，故对被告的抗辩主张本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告沧州承热龙海热力有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告沧州市荣达市政工程有限公司工程款1431567．84元及利息（自2016年11月15日起至全部付清之日止按照银行同期贷款利率计算）。二、被告沧州承热龙海热力有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告沧州市荣达市政工程有限公司1997010．85元及利息（自2017年11月15日起至全部付清之日止按照银行同期贷款利率计算）。三、驳回原告沧州市荣达市政工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取17355元，由被告沧州承热龙海热力有限责任公司承担17055元，由原告沧州市荣达市政工程有限公司承担300元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，本案上诉人作为涉案工程项目的发包方，通过招标邀请的方式邀请被上诉人投标，系要约邀请。被上诉人根据上诉人的要约邀请向上诉人委托的招标代理机构递交《投标文件》，系要约。上诉人的招标代理机构瑞和安惠项目管理集团有限公司向被上诉人发出《中标通知书》系承诺。中标通知书的发出，不但是将中标的结果告知投标人，还直接导致中标通知书到达被上诉人时承诺生效，合同成立。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”；第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中，《中标通知书》明确了涉案工程的总价款。被上诉人依照《投标文件》的约定进行施工，且施工项目现均已投入使用。双方当事人均未提供证据证明对工程量进行了变更，故一审按照《中标通知书》认定工程价款，有法律依据。应予以支持。

关于上诉人申请对涉案工程的工程量、工程价款进行鉴定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”，因双方当事人均未提交证据证实涉案工程量进行了增减，故根据该法律规定，本案无鉴定之法律依据和必要。

关于上诉人提出的追加海兴县财政局和张振杰参加诉讼问题。根据合同相对性原则，海兴县财政局并非涉案合同当事人，上诉人亦未提交证据证明张振杰系本案工程实际施工人，故对上诉人该主张，本院不予支持。

综上所述，沧州承热龙海热力有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12300元，由上诉人沧州承热龙海热力有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

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审判长　　张友僧

审判员　　王兰英

审判员　　余志刚

二〇一九年二月二十日

书记员　　苗园园