某某、福建福凯伟建设发展有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽03民终1563号

上诉人(原审被告)：**，男，***年8月6日出生，汉族，住重庆市涪陵区。

委托诉讼代理人：郑慧敏，福建升恒律师事务所律师，委托权限：特别代理。

上诉人(原审被告)：福建福凯伟建设发展有限公司，住所地福建省莆田市荔城区黄石镇沙堤村西张132号，统一社会信用代码913503040732127411。

法定代表人：张辉雄，总经理。

委托诉讼代理人：姜绍东、福建升恒律师事务所律师，委托权限：特别代理。

被上诉人(原审原告)：陈继宣，男，1963年9月13日出生，汉族，住重庆市涪陵区。

委托诉讼代理人：沈枫荣，福建冠莆律师事务所执业律师，委托权限：特别代理。

原审被告：联盛（莆田）彩印有限公司，住所地福建省莆田市秀屿区笏石镇西徐村（笏石工业园区），统一社会信用代码91350305553227221H。

法定代表人：邹泳，总经理。

上诉人**、福建福凯伟建设发展有限公司(下称福凯伟公司)因与被上诉人陈继宣、原审被告联盛(莆田)彩印有限公司(下称联盛公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2017）闽0305民初3466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案经过阅卷，于2018年6月29日庭询上诉人**及其委托代理人郑慧敏、上诉人福凯伟公司的委托代理人姜绍东、被上诉人陈继宣的委托代理人沈枫荣，原审被告联盛公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、撤销一审判决第一项判决，依法驳回陈继宣在一审对**提出的诉讼请求，二、一、二审的诉讼费由陈继宣承担。事实和理由：一、一审认定陈继宣在**承包的钢筋班组施工中受伤，缺乏事实依据。1、2017年2月19日上午，陈继宣虽在工地临时上班，若其真在**承包施工的工地上从高处坠落，那么，陈继宣应该在第一时间向**报告其摔伤情况，或请求施工现场其他工作人员予以帮忙，但陈继宣既没有向**报告，也没告诉现场其他任何一个施工人员，且现场没有一个员工有看见陈继宣从施工现场高处坠落的事实，表明陈继宣并不是在**承包的施工现场高处掉下摔伤的事实。2、若陈继宣从施工现场高处坠落，并造成四根肋骨骨折，应该说这是比较严重的伤情，且应疼痛难忍，而据陈继宣在一审自述，其摔伤后仍继续在施工工地上班，从事重体力劳动，一直到下班为止，这显然不符合常理。3、按陈继宣在起诉状中的自认，其所说的伤，仅仅是被钢筋弄伤，并不是从高处掉下摔伤，后开庭中才改为从3.5米高处掉下摔伤，而实际现场高度都是在5米以上，并没有3.5米的高度，且在建筑物四周均有脚手架围着，按理也不会掉下去，证明陈继宣受伤不是在**承包的现场摔伤，而是在其他地方摔伤。二、一审认定并采信证人陈某1的证言而未采纳**的证据是错误的。在一审中，**已向法庭提供了《考勤表》证据，证明陈继宣在2017年2月19日这天并没有在施工工地上班的事实；而该考勤表恰恰与陈继宣所述的各种不符合常理的事实相印证，但一审法院不予采信，实属错误的。

陈继宣针对**的上诉辩称，**的上诉事实和理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

福凯伟公司述称，同意**的上诉意见。

福凯伟公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项判决，依法驳回陈继宣在一审对福凯伟公司提出的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由陈继宣承担。事实和理由：与**上诉的事实和理由相同。

陈继宣针对福凯伟公司的上诉辩称，作为福凯伟公司将工程发包给无资质的人，应当承担赔偿责任，综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

**述称，对福凯伟公司的上诉请求，没有意见。

联盛公司未作陈述。

陈继宣向一审法院起诉请求：判令**、福凯伟公司、联盛公司赔偿其因本案人身损害造成的损失共计116898.51元。

一审法院认定事实：2016年11月24日，联盛公司与福凯伟公司签订《建设工程施工合同》，合同内容约定联盛公司将坐落于莆田市秀屿区笏石镇西徐村联盛公司厂区内二期2#厂房建筑安装工程发包给福凯伟公司施工。2016年11月26日，福凯伟公司将涉案工程钢筋班组施工项目转包给没有施工资质的**施工。2017年2月19日上午，**雇佣陈继宣在涉案工地绑扎钢筋，期间陈继宣不慎从3.5米高的板面坠落致受伤。事故发生后，陈继宣于同日前往莆田卓氏中医正骨医院进行拍片检查，诊断为：左胸第9、10、11、12后肋骨折。次日，陈继宣被送往重庆市涪陵中心医院住院治疗17天，伤情出院诊断为左侧第7-12肋骨骨折，医嘱建议休息一个月，一年后取出肋骨环抱器。2017年6月12日，陈继宣委托福建科胜司法鉴定所进行伤残鉴定，该所出具鉴定意见：伤者陈继宣左侧第7-12肋骨骨折（6肋），评定为十级伤残，自受伤之日起的误工期为120日，出院后护理期为40日，后续医疗费为1万元。治疗期间**支付给陈继宣2000元。因**、福凯伟公司、联盛公司拒不赔偿陈继宣各项损失，陈继宣遂案诉本院，要求**、福凯伟公司、联盛公司共同赔偿经济损失共计116898.51元。一审法院认为，陈继宣受雇于**并在从事雇佣活动过程中受伤，此有陈继宣提供的住院材料、录音资料、证人陈某1的证言为凭，结合庭审调查情况，事实清楚，足以认定。**不具备相应的施工资质向福凯伟公司承包钢筋班组施工项目，且未能尽到安全注意义务，组织工人施工，造成雇员陈继宣人身损害，应对此承担60%的赔偿责任。福凯伟公司把钢筋班组施工项目发包给没有相应施工资质和安全生产条件的**施工，应承担选任不当的过错责任，一审法院酌定其对陈继宣的人身损害承担10%的赔偿责任。本案陈继宣在没有确保人身安全情况下进行施工，自身未尽安全注意义务，应对损失自行承担30%的责任。对于陈继宣请求的赔偿项目，经核定如下：医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、伤残赔偿金、被抚养人生活费合理合法，应予以支持；陈继宣请求交通费800元，虽未提供交通票据加以证实，但交通费确系必要支出，根据其伤情及治疗实际需要，本院酌情予以认定为640元；陈继宣的伤情经评定为十级伤残，确需补充营养，其请求营养费3200元，属合理范围，予以支持；陈继宣为家庭主要劳力，其因本事故致残，遭受一定的精神损害，精神损害抚慰金应予支持，酌定为6000元；根据陈继宣住院治疗情况、出院医嘱及伤残评定情况，误工时间可以计算至定残前一天，结合本地农村居民上一年度职工的平均工资计算，误工费应为15826.78元；护理费按住院时间和医嘱时间并结合本地农村居民上一年度职工的平均工资计算，应为6582.82元；后续治疗费尚未实际发生，陈继宣可待该部分损失实际发生后另行主张权利。综上，陈继宣的经济损失为：医疗费31626.11元、误工费15826.78元、护理费6582.82元、住院伙食补助费510元、营养费3200元、交通费640元、鉴定费2600元、伤残赔偿金29998.4元、精神损害抚慰金6000元、被抚养人生活费1***4元，共计98***8.11元，**应赔偿的损失为98***8.11元×60%≈***158.87元，**已支付的2000元可予以抵扣，故**应继续赔偿给陈继宣***158.87元-2000元=57158.87元；福凯伟公司应赔偿的损失为98***8.11元×10%≈98***.81元。联盛公司将厂房建设承包给具有工程施工资质的福凯伟公司承建，对本案事故的发生不具有过错，不应承担赔偿责任，陈继宣请求联盛公司承担赔偿责任缺乏法律依据，不予支持。联盛公司的辩解意见成立，予以采信。**、福凯伟公司主张陈继宣不在涉案工地施工受伤，与查明的事实不符，不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款规定，判决：一、**应在本判决生效之日起五日内支付给陈继宣医疗费、误工费、护理费等各项损失共计57158.87元；二、福建福凯伟建设发展有限公司应在本判决生效之日起五日内支付给陈继宣医疗费、误工费、护理费等各项损失共计98***.81元；三、驳回陈继宣对联盛（莆田）彩印有限公司的诉讼请求。案件受理费935元，由陈继宣负担402元，由**负担458元，由福建福凯伟建设发展有限公司负担75元。

在二审审理期间，**、福凯伟公司除了对一审查明的事实“**雇佣陈继宣在涉案工地绑扎钢筋，期间陈继宣不慎从3.5米高的板面坠落致受伤”有异议外，对其他事实没有异议。陈继宣对一审查明事实，没有异议。本院对双方当事人没有异议的事实予以确认。二审期间福凯伟公司申请李某1、陈某2、李某2、李某3、陈某3、蔡某的出庭作证。证人李某1，系**的妻子，其证言内容：2017年2月19日上午，陈继宣在**工地上班，自6点半上班到中午11点，陈继宣专门绑下面柱子的钢筋，离本人绑扎钢筋约100米左右，下班午餐时，我们还碰到陈继宣、陈某1父子，下午12点半上班，快要到12点时候，陈某1打电话说他有事，下午不来，**问为什么不来，他说家里有事，他说他老爸也有事。证人陈某2，系**的员工，其的证言内容：我也没有看到陈继宣摔倒，我也不知道他有摔过。证人李某2，系**的朋友，在现场绑扎钢筋，离陈继宣10多米，其证言内容：证明当时没有发生任何事故；当天晚上听工友说陈继宣受伤，我说我在现场怎么都不知道。证人李某3系**的亲戚，也在现场绑扎钢筋，其证言内容：那天我们在绑柱子，我们年轻人绑上面，离陈继宣约七八米绑扎钢筋，年纪大的绑下面。证人陈某3系福凯伟公司现场管理员，其证言内容：我们整天都在现场，没看到发生事故，没有发生这件事情。证人蔡某，系现场管理员：我们在现场没看到也没有听到这件事，过完年他们两人到办公室找我们说受伤之事。福凯伟公司、**对上述证人证言质证认为，陈继宣在2017年2月19日没有在工地上受伤，对证人证言无异议。陈继宣对上述证人证言质证认为，对陈某2、蔡某、陈某3不能证明本案的事实，他们都没有看到，对另外三个证人，这三个证人与**具有利害关系，这三个人的证言自相矛盾，存在虚假陈述，李某3在面对工资单时称是自己签的，李某2在说陈某1给**打电话时只有他一个人在场，而李某1却说她在现场。本院认为，对上述证人证言，结合陈某1的证言，证实2017年2月19日上午陈继宣在**工地上绑扎钢筋，直至下班午餐。

另查明：2017年2月19日上午陈继宣在**工地上绑扎钢筋，直至下班午餐。同日13时17分9秒，陈继宣在莆田卓氏中医正骨医院拍片检查，DR诊断报告单影像学表现：陈继宣左胸第9、10、11、12后肋骨折。**接到陈某1电话后于2017年2月19日下午6点左右去看望陈继宣并支付2000元。

本院认为，就本案事实方面，**、福凯伟公司虽否认陈继宣是在施工工地上受伤的，但从陈继宣陈述、证人陈某1的证言、录音资料、莆田卓氏中医正骨医院进行DR诊断报告单出具的时间、证人李某1关于陈继宣和陈某1午餐后离开施工现场、**接到陈某1的电话后于2017年2月19日6点多去看望陈继宣并支付2000元，上述证据能够相互印证，足以达到高度盖然性，证明陈继宣于2017年2月19日上午在**承包工地绑扎钢筋，不慎受伤的事实，因此，一审法院认定陈继宣在**承包的工地绑扎钢筋受伤的事实，并无不当。因此，**、福凯伟公司诉称陈继宣非因工作受伤，缺乏事实依据，不予采信。**作为雇主，应对陈继宣在提供劳务过程中造成的人身损害承担60%赔偿责任。陈继宣在施工中未尽安全注意义务，对自身损害存在过错，亦应承担30%的赔偿责任。福凯伟公司把钢筋班组施工转包给没有相应施工资质的**施工，应承担选任不当的过错责任，应对陈继宣损害承担相应的10%赔偿责任。

综上所述，**、福凯伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费520元，分别由上诉人**负担444元、上诉人福建福凯伟建设发展有限公司负担76元。

本判决为终审判决。

审判长　　李玉坤

审判员　　陈钟颖

审判员　　邱园园

二〇一八年八月二十三日

书记员　　谢正沁

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

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