**、****建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤13民终5460号

上诉人（原审原告）:**，男，汉族，1985年11月7日出生。住址：广州市增城区。

委托诉讼代理人：王云辉，广东广语堂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何秀婷，广东广语堂律师事务所律师。

上诉人（原审被告一）:****建设工程有限公司，住所地：福建省漳州高新区九湖镇长福村花卉交易中心大楼。

法定代表人：张淑莲。

委托诉讼代理人：林明聪，福建久通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜丹，福建久通律师事务所律师。

上诉人（原审被告二）：**，男，汉族，1971年7月18日出生。住址：南京市鼓楼区。

委托诉讼代理人：徐关华，广东卓凡（大亚湾）律师事务所实习律师。

委托诉讼代理人：戴文胜，广东卓凡（大亚湾）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告三）：惠州广惠能源有限公司，住所地：惠州市龙丰共联村湖洋坑、直坑。

法定代表人：郭朝阳。

委托诉讼代理人：刘淮杨，北京达略律师事务所律师。

委托诉讼代理人：武展雄，北京达略律师事务所律师。

上诉人**、****建设工程有限公司（以下简称莲茂公司）、**与被上诉人惠州广惠能源有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初15027号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人**不服一审判决，上诉请求：1.撤销（2020）粤1302民初15027号民事判决书的第一项判决内容，改判为三被上诉人向上诉人支付工程款本金人民币1647724.65元及利息（利息从起诉之日开始计算，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计至实际付清之日止）；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一审法院认定事实和裁判思路、判项基本正确，虽支持了上诉人大部分诉讼请求，但仍有几处偏差应予以纠正，希望二审法院能改判支持。

一、在被上诉人二**退出与上诉人的合作前，双方作为合作体，以**的名义向被上诉人一莲茂公司转账支付了30万投资款是客观事实，被上诉人一在庭审中也给予了确认，法院对该30万款项诉求应予以处理支持。

1、在被上诉人一莲茂公司与被上诉人二**签订的《工程项目内部承包协议》第4.5款中约定了该30万前期投资款，证明30万存在合同依据。

2、在被上诉人二**退出合作时签订的《备忘录及费用附表》（上诉人一审证据第39页、43页），也将该笔款项列入了结算范围，证明此款项已经实际支付到位，且属于上诉人享有的合同结算权益范围。

3、一审法庭调查阶段，被上诉人二承认有支付该30万给被上诉人一莲茂公司，构成了对基本事实的自认，有一审庭审笔录为证，法庭可以查证。

4、该款项是由被上诉人二**转账支付给被上诉人一莲茂公司的，上诉人客观上不可能会持有该转账记录。在被上诉人二已经自认的情况下，如果法庭需要进一步核实转账凭证，法庭可以要求其提供该材料。一审法院要求上诉人提供其自身不持有的证据，举证责任分配上存在不妥。

二、被上诉人二施工的宿舍楼工程，事实上是使用了上诉人此前采购的原材料，在宿舍楼工程造价中应扣除相应的原材料占比价款322193.65元，该部分款项应归上诉人所有。

被上诉人二**在签订《补充协议书》和《备忘录》后，上诉人开始单独组织施工。约一个月时间后，被上诉人二**又强行返回工地单独施工宿舍楼，主厂房和办公楼由上诉人独自完成，两者单体独立。被上诉人二强行返回工地，使用的原材料都是此前采购的尚未用完的材料，其退出合作结算后，该现场遗漏的工程原材料归属上诉人所有，被上诉人二强行使用该建筑原材料，理应按工程造价定额的人材机比例中，材料费所占的60%比重向上诉人支付该部分工程的造价价款。宿舍楼工程造价为536989.42元，其中材料占比60%，即应扣除材料款322193.65元，该部分价款应属上诉人所有。

三、在三方就被上诉人二**退出合作签订《补充协议书》后，且在收到上诉人签发的《律师函》要求停止向被上诉人二**支付款项后，被上诉人一莲茂公司仍然向其支付巨额款项，被上诉人一莲茂公司主观上显然不再具有善意，由此导致的两被上诉人之间的复杂款项来往清算，与上诉人无关，应由其两被上诉人自行清算，一审法院对此思路清晰，认定正确。

本案中，工程总造价3371041.79元是确定的，被上诉人一莲茂公司在工程造价额度内完成支付责任，就免责了，故本案不存在重复支付加重责任的问题。

至于在被上诉人二**退出合作、接到上诉人《律师函》要求被上诉人一莲茂公司停止支付后，上诉人一莲茂公司基于何原因继续向被上诉人二**支付如此多的款项，其原因无法得知，或是基于所谓的错误认知，或是基于被**所欺骗，又或其与**存在其他其他约定等等，均与上诉人无关，也不在本案的审查范围之内。两被上诉人之间因继续付款而产生的复杂款项来往，法庭在本案中显然无法分辨和审查，也不在本案法院审查范围之内，应由两被上诉人另行清算。

综上所述，上诉人的主张合法有据，请二审法院依法改判支持。

上诉人****建设工程有限公司不服一审判决，上诉请求：1、请求判令撤销惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初15027号民事判决第一项,并依法改判驳回被上诉人**的一审全部诉讼请求，或将本案发回惠州市惠城区人民法院重审；2、请求判令被上诉人**承担本案一审、二审的全部诉讼费用。

事实和理由：一、被上诉人**与上诉人****建设工程有限公司（以下简称“莲茂公司”）、一审被告**签订的《补充协议》系无效的，一审法院遗漏审查并认为协议对三方具有约束力是严重错误的。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案**不具备建筑施工资质，因此，三方签订的《补充协议》系无效的，一审法院遗漏审查该协议的效力，并认为“该《补充协议》对原告、被告一与被告二均具有约束力”是严重错误的。

二、在《补充协议》无效的前提下，原审被告**也并未按约定退场，被上诉人**没有进场并组织工人施工，即**始终不是实际施工人。

1、莲茂公司正是因为看到**并未组织工人进场进行施工，才拒绝将该协议原件交给**。

2、**提交的只有一份《购销合同》以及报销单、收据、送货单、转账记录不足以证明其有实际施工。（1）该份《购销合同》内容虚假且未实际履行，合同体现供货方为博罗县罗阳镇永盛源装饰材料经营部，签订日期为2019年7月9日，然而合同第七条却约定自2019年6月8日起生效，自相矛盾，合同约定购货总金额为16840元，**也从未支付该货款，即该购销合同并未实际履行。另外，从莲茂公司提交的第四组证据《莲茂公司向各供应商签订支付材料款明细》第222、223页可看出，莲茂公司与供货方博罗县罗阳镇永盛源装饰材料经营部已于2019年6月8日签订《购销合同》，前后两份合同条款基本一致，莲茂公司已根据该合同支付了货款16840元。（2）报销单、收据、送货单系**单方制作，真实性有异议，该组证据体现的货物并未交付到案涉工程所在地，且金额合计才27791元，这与《工程结算书》体现的工程量3371041.79元完全不相符。（3）转账记录体现**转账给**218000元，莲茂公司对此不清楚，且其中11万元的转账日期为2018年，明显与本案工程无关，显然**与**之前就有经济往来，**也无法证明另外的108000元与本案具有关联性，况且3371041.79元的已完工程量不可能只支付这点钱就可以完成。（4）**举证的微信转账记录，无法体现真实性及与本案的关联性，且款项太小明显与本案工程量不相符合，且其中还有多笔属于收入。因此，一审法院认为“原告提供的《购销合同》、部分费用报销单、收据、送货单、转账记录等证据，证明原告确实有出资进场施工，并为此支付了工程材料款和相关费用”是严重错误的。

3、莲茂公司根据**的要求于2019年6月23日向**转账4万元。2019年7月28日，**向莲茂公司出具《免责声明》，载明：**委托**打入莲茂账户10万元用于项目支出，一切责任由**承担，该项目工程款到账后，原路退回。同日**向莲茂转账10万元。工程款到账后莲茂公司于2019年12月10日根据**的要求再次向**退回6万元，加上之前已转账的4万元，莲茂公司已全部退还**10万元。因此，一审法院认为莲茂公司还应返还**40000元是严重错误的。另外，从《免责声明》也可看出，**仍是实际施工人；其次，**同意接收退回的10万元，表明**没有实际施工且同意解除之前的三方约定。

4、**始终未能举证证明进场施工班组人员，何时进场，工资发放情况，购买材料,做了哪些项目，何时退场等相关证据，况且，如果**有进场施工，还应通过劳务公司与莲茂公司签订劳务合同，这样才能做账、开发票等。

5、**并未按《备忘录》约定退场，**未实际进场施工，**只能据此向**主张违约责任，而不能作为实际施工人主张工程款。另外，**与**核对，截止到2019年6月19日周文迪班组工程进度款未支付金额50000元与184624元由**后续支付，**也未举证其已履行了支付义务。

三、莲茂公司与**共同向芦洲镇人民政府申请，邀请中立的第三方惠州市建诚工程造价咨询事务所有限公司出具《工程结算书》，该结算书与**无关。

1、2019年12月16日，莲茂公司与**共同签字按手印向芦洲镇人民政府提交《申请书》，载明：“关于惠州市区垃圾焚烧发电项目（迁建）装修工程合同"**一方"结算离场事宜，因双方对现场已完工程量产生异议，经双方协商一致同意申请由芦洲镇人民政府邀请中立的第三方造价单位现场核对已完工程进度款。双方对第三方核算结果，共同确认，以第三方报告为准。”于是芦洲镇政府委托惠州市建诚工程造价咨询事务所有限公司对**已完工程量进行核算并出具了《工程结算书》，核算工程造价为3371041.79元（含税）。另外，该申请书明确表明**离场事宜，即2019年12月16日之前工程实际施工人仍为**，如果**为实际施工人，那么与莲茂公司一起申请委托鉴定工程量的就应该是**。因此，该《工程结算书》与**无关，一审法院以该结算书核算的工程量3371041.79元作为**的已完工程量是明显的严重错误。

2、《工程结算书》所体现的已完工程部分，莲茂公司已支付劳务费、材料款及垫付工人工资合计5168076.58元，一审法院将该结算书中核算的工程量3371041.79元作为**的已完工程量并判决莲茂公司需支付**工程款1025531元，这将导致莲茂公司重复支付两次工程款，这是极其不合理，不公平的。

四、退一步讲，如果认为**系已完工程权益人，那么所有的责任也应由**承担，莲茂公司已超额支付工程款1797034.79元（5168076.58元-3371041.79元），因此莲茂公司不但无需再支付工程款，相反，**应退还莲茂公司超额支付的款项。

1、莲茂公司有派驻项目现场负责人，对2019年12月16日之前现场实际施工人为**是清楚且很明确的，莲茂公司只能向**支付相关款项。**收取莲茂公司的劳务款1285000元后未按照约定足额发放给工人，导致工人围堵项目现场并对莲茂公司威胁恐吓。2019年12月30日，惠城区人力资源和社会保障局向莲茂公司开具《劳动保障监察限期改正指令书》，要求莲茂公司在2020年1月3日之前支付拖欠的工人工资，莲茂公司不得已再垫付工人工资款1232653元。同理，莲茂公司明知现场实际施工人为**而不支付款项，则工程将无法继续进行。另外，莲茂公司垫付工人工资款1232653元是迫于行政命令，并非莲茂公司自愿支付。因此，不管**或是**是实际施工人，该部分款项均应予以抵扣。故，一审法院认为“被告一仍继续向被告二支付工程款，该付款行为对原告不产生效力”是严重错误的。

2、**于2019年7月14日出具的《承诺书》载明：“在与****未签订三方协议，拿到原件之前，**承担由此施工工程中所有该项目产生的甲方及莲茂方罚款、追索等所有损失。”因此，莲茂公司超额支付的1797034.79元应由**承担，即莲茂公司不但无需再支付工程款，相反，**应返还莲茂公司1797034.79元。

综上，**不是案涉工程的实际施工人，无权要求莲茂公司支付工程款，况且，莲茂公司已超额支付工程款1797034.79元，原审法院判决错误，莲茂公司依法向贵院提起上诉，望判如所请。

上诉人**不服一审判决，上诉请求：1.撤销（2020）粤1302民初15027号民事判决书，并将本案发回一审法院重审或依法改判上诉人无须向被上诉人支付工程款1025531元；2.依法改判上诉人对原审被告一承担的连带责任，判令上诉人无须承担连带责任；3.由被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。

事实和理由：一、一审法院认定《补充协议》具有约束力是错误的。

本案一审认定为建设工程施工合同纠纷，但对被上诉人（自然人）、原审被告一、上诉人（自然人）三者之间签订的《补充协议》有效具有约束力是错误的；既然是建设工程施工合同，自然人不具工程建设施工资格，违背法律强制性规定，该协议是一份无效协议，不具约束力。

原审被告一也拒绝将协议原件交给被上诉人，从而违背当事人对协议的意思真实自愿原则，从而导致合同无效。

二、本案事实不清，被上诉人有没有进行施工，哪些是被上诉人施工的工程，在庭审中被上诉人无法举证。

在庭审中原审被告一认为被上诉人并未实际组织施工，被上诉人有没有进行施工，哪些是被上诉人施工的工程，在庭审中被上诉人无法举证，因合同未完全履行，工程未验收合格，中途退场，没有交接，所以被上诉人无权主张工程款。

被上诉人所主张的工程款请求，未经原审被告一验收确认，也未经上诉人确认，本案审理中也未申请工程鉴定机构鉴定，被上诉人对此要负举证不能的责任，一审法院应当以不能查清事实而驳回。

三、一审法院以《工程结算书》作为依据而下判决是错误的。

上诉人与原审被告一正对该项目正在在诉讼中，《工程结算书》是原审被告一迟迟不支付**所完工的工程款，**及其工人多次上访政府部门，政府部门为了解决**及其工人的工程款问题，由于原审被告一又不配合，政府部门就协调惠州市建诚工程造价咨询事务所有限公司鉴定工程造价。

现《工程结算书》有几个问题需要理清：

（一）该鉴定申请判决书所说的“另查一，经被告一与被告二共同申请”事实是被告一与被告二双方对现场已完成的工程量产生异议，共同向芦洲镇人民政府申请鉴定工程量，未申请对工程造价进行鉴定；在被上诉人一审的证据目录也写明是政府委托第三方鉴定的。所以该鉴定即《工程结算书》上诉人不认可，上诉人对此也提出异议，在一审庭审中上诉人的代理人也对该鉴定提出异议。

（二）该鉴定现处于诉讼状态中，法院还未最终认定。上诉人与原审被告一因双方在惠州市区垃圾焚烧发电项目（迁建）装修工程的建设施工合同纠纷中一审在惠州市惠城区人民法院水口法庭审理，案号：（2020）粤1302民初5100号之一，原审被告一起诉上诉人而上诉人进行了反诉，该案合并审理，本案尚未终结，惠州市建诚工程造价咨询事务所出具的工程编号：2020441301000005620《工程结算书》是政府协调第三方鉴定的，在诉讼中上诉人又重新提出了鉴定，现法院在审理中。

（三）该《工程结算书》是对上诉人与原审被告一的施工造价进行鉴定，不是对被上诉人与原审被告一的施工造价鉴定。一审法院剥夺了上诉人施工的成果，如果按照一审的判决，那上诉人所做的工程量及工程款又应当向谁主张结算？《工程结算书》政府部门协调第三方鉴定的本意是解决当时****公司拖欠**及其工人工资的，与被上诉人无关。而且该鉴定的造价是否作为定论还未定论，因该案还在审理中。

一审判词中提到“因各方对上述《工程结算书》均未提异议”不是事实的。事实是该《工程结算书》与本案不具关联性，即该《工程结算书》所产生的工程金额与被上诉人无关，是上诉人所产生的施工金额，是上诉人的劳动成果，而一审法院把上诉人产生的施工金额在本案中变成了被上诉人的产生的施工金额，是非颠倒，完全错误。并且一审法院按照《工程结算书》的金额随意加减而得出的一个金额下判是完全错误的，造成严重的事实不清，真伪不明。

四、一审法院适用法律错误，本案中上诉人与原审被告一不具连带责任的前提条件和法律依据。

因为该工程建设的项目总包施工人是****建设工程有限公司与**签订一份《工程项目内部承包协议》，**是实际施工人，在该项目中做了近十个月，绝大部分工程都是上诉人**完成的，被上诉人只是其中做了一点点工程就被被告一劝退，未实际投入，施工时间不到30天。（2019年7月1日至2019年7月23日），另，2019年7月1日的《补充协议》将项目承包人**变更为**，其权利和义务也是变更为被上诉人**与原审被告一****建设工程有限公司的法律关系，因此，本案的被上诉人所请求工程款纠纷与上诉人**无关。在《补充协议》中上诉人**不是受益方，就是说被上诉所进行施工的工程受益主体或权利和义务主体不是上诉人**，而是原审被告一****建设工程有限公司，其权利和义务的调整是**与****建设有限公司的法律关系，与上诉人无关，无论根据事实还是法律规定上诉人都不应当承担连带责任。

再有，据原审被告一认为被上诉人在2019年7月1日的《补充协议》后并未实际组织施工，上诉人知道即使被上诉人有实际施工，只有不到一个月时间，2019年七月下旬上诉人就退场了，有治安调解协议书佐证，其中刘镀是被上诉人**的工人，被原审被告一劝退清场，所产生的工程量不多，工程量有中控室门口的地砖铺贴，主厂房大一楼厅钢架部分制作，二楼卫生间隔断安装（不符合甲方要求及设计要求，被甲方要求拆除）等其他小杂项。这些都应当由被上诉人举证与原审被告一做了多少工程量，并与原审被告一结算。所以上诉人不具负连带责任的前提条件。

基于合同相对性原理，2019年7月1日的《补充协议》将项目承包人上诉人**变更为被上诉人**，其权利和义务也是变更为**与****建设工程有限公司的法律关系，因此，上诉人**根据法律也不应当负连带责任。

综上，一审法院由于未能查清事实，从而造成了事实认定错误，由于事实未能查清，适用法律也错误。根据《民事诉讼法》第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。

为了查清案件事实，根据《民事诉讼法》第五十三、第五十四、第五十五条规定，人民法院可以对共同诉讼、第三人参加诉讼案件合并审理。只有裁定该案合并到惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初5100号，才能查清本案事实，敬请法院以公平公正的司法原则给予裁判。

**辩称，莲茂公司和**的上诉请求均不成立。理由如下：

第一、三方签订的《补充协议》具有工程价款清算的法律效力，应作为各方费用结算依据，符合最高人民法院相应指导性判例，两被答辩人认为因**无施工资质，故该协议不具有工程款结算效力的上诉意见不成立。

合同自签订时就成立生效。各方均已认可事实上有签订该《补充协议》，只是没有将原件交还给我方。

首先，该协议是关于工程款结算权益的转让，其效力与是否具有资质无关。退一步说，即便我方没有施工资质，我方仍然有权主张工程款，只要有权主张工程款，该权益转让协议就属于有效。

其次，至于我方在接手该工程后继续建设施工的，该协议才因为没有资质导致不具有法律强制约束力，无法要求强制继续履行。但如已经实际施工履行的已完工程，我方仍然可以依据实际施工的工程量据实结算。

最后，最高院关于此类清算协议有效的认定，均有大量案例，详见最高法（2014）民一终字第61号、（2016）最高法民终546号、（2016）最高法民终107号等等。结算及清算协议的效力不受施工合同效力的影响。

莲茂公司和**认为该协议不具有结算效力，抗辩不成立。

第二、在签订《补充协议》后，我方有实际进场施工，**在上诉状中也承认了该事实，莲茂公司认为**不属于实际施工人的观点不成立。

1、三方《补充协议》恰恰证明了我方是实际施工人身份。

《补充协议》中约定了该项目权益人已变更为**，协议第二条约定“原合作协议书的权益变更为甲方与丙方的合作协议；所有权利、责任、义务由丙方（**）承担。”故截止该协议签订之日即2019年7月1日，此前由**和我方共同投入生产的产值，应归属**单独所有，这点显然没有争议。换言之，签订《补充协议》后，我方是否有继续组织投入施工，不影响我方对此前的工程款享有的权益的主张。

2、签订《补充协议》后，我方有组织继续施工。

**的上诉状第4页中也证实至少在2019年7月1日至2019年7月23日期间，上诉人**有实际组织施工，证明了**是实际施工人身份。我方在一审中已陈述表示，我方从2019年7月1日起接手组织施工直到7月底，后来**又强行进场抢夺施工宿舍楼。可见，**对于我方施工时间事实的说法与我方基本一致。此外，**提交的证据《承诺书》也印证了**的实际施工人身份。在签订《补充协议》后的半个月时间，因莲茂公司没有及时将原件交回**，**于是在2019年7月14日出具了《承诺书》，印证了**作为实际施工人应承担的责任声明，**也予以接受该承诺。

3、我方有实际投入施工成本的证据。

我方不仅提供了在2018年-2019年期间转账给**的21.8万的转账凭据，同时还提供了在签订《补充协议》之后的原材料采购合同、费用单据、原材料送货单等等，足以证明我方的实际投入。至于对方提出的单据比较少，不足以支撑几百万产值，该说法是不成立的。因为在项目施工前期，就已经购买了大量的原材料，这个事实在我方与**的备忘录里面都有记录的。在我方接手时，现场还有大量的原材料尚未用完，所以后面施工就不需要再大量采购了。**在抢夺宿舍楼工地后，一直侵占使用我方的原材料，所以我方要求将其施工份额内对应的材料款返还给我方。

因在最开始承接工程时，是由**名义和莲茂签约，**和我方只是内部合作，所以只能是我方转账给**，再以**名义来进行投入及支付成本费用给莲茂公司，这个符合事实和逻辑。在**退出后，我方才以自己的名义对外签约和采购材料等等，此完全符合常理。在签订《补充协议》后的2019年7月28日，我方还给莲茂公司转款10万，以作为工程成本投入，这个是莲茂公司无法抵赖的。

4、本案施工的客观事实如下。

我方和**存在内部合作，以**名义在莲茂公司承接了该工程。后因我方和**意见不合产生矛盾，就商定**退出合作，工程由我方全面接手，于是我方、**、莲茂公司三方于2019年7月1日签订了《补充协议》，权益转归我方所有。在我方施工到2019年7月底时，**又强行进场抢夺工地，对宿舍楼进行施工。在得知莲茂公司和**可能存在串通侵害我方利益后，我方立即签发了律师函，要求莲茂公司停止向**付款，否则我方不予认可付款行为。2019年12月底各方矛盾导致全面停工，就在政府委托下进行了工程造价鉴定。

综上，我方不仅享有签订《补充协议》前工程款产值的权益，也享有此后我方自己施工部分的工程款权益。至于**后来抢夺工地后对宿舍楼的施工，由其自行和莲茂公司进行结算，不在本案的审理诉求范围之内。

第三、《工程结算书》是政府委托第三方按合同约定计价标准出具的公允鉴定结论，莲茂公司和**在申请鉴定时就声明了受其约束，且一审中莲茂公司和**均既未提出造价鉴定申请，也未明确指出其有何不妥错误之处，该结算书应作为案涉工程的造价结算依据。

在莲茂公司证据第258页的《申请书》中，莲茂公司和**明确表示以第三方核算结果为准，上诉人也愿意以该公允的鉴定造价进行结算。工程造价金额是客观的和唯一的，第三方鉴定只是确定金额的一种手段而已，被答辩人以**不是该造价鉴定的申请人，就认为该鉴定报告不具有真实性和准确性，不能作为确定工程款的结算依据，理由显然不成立。只有在结算书存在计算错误或不准确时，才是不可作为结算依据的正当理由，事实上在政府开会申请鉴定时，**是在开会现场的，其也是同意申请鉴定的，因为莲茂公司没有将《补充协议》原件交给**，**无法出示原件，才没有在上面签字。

该工程结算造价包括三部分：主厂房、办公楼、宿舍楼。在签订《补充协议》后，**抢夺工地施工的是宿舍楼，签订《补充协议》前完工和**此后投入的部分是主厂房、办公室，三个建筑体各自独立，其单项造价金额在结算书中一目了然。一审法院仅就将主厂房、办公楼的对应工程造价列入上诉人**的权益范围，既符合《补充协议》约定又符合施工事实，合情合理。宿舍楼属于**自行施工，对应的工程造价为536989.42元，其权益、成本、风险由其自行与莲茂公司结算，一审将该部分工程造价予以单独剥离，合情合理。

第四、莲茂公司上诉认为其超付的已付款1797034.79元（5168076.58元-3371041.79元）责任应由**承担，理由不成立。

1、2019年7月1日三方签订《补充协议》，在明知权益人已变更为我方，且我方又签发了《律师函》严厉要求停止向**付款的情况下，莲茂公司此后仍继续向**支付巨额款项，与我方无关。在签订《补充协议》后直到起诉之日止，莲茂公司没有向我方支付过一分钱的工程款，莲茂公司向我方主张超付工程款是强词夺理。

2、在收到《律师函》要求止付后，莲茂公司仍然不断向**或按**指示付款，属于自身处分行为。其实，因为**后来抢夺宿舍楼施工，莲茂公司事实上也认可了其施工的宿舍楼工程产值归**所有，所以基于与**的事实合同关系才向**付款，至于是否超付，他们应另案清理结算。

3、在2019年8月**强行抢夺工地，进场施工宿舍楼后，客观会产生一部分施工成本和产值。**是否利用该机会故意虚构合同，向莲茂公司套取巨额资金，莲茂公司从企业管理角度应有谨慎义务，应按建筑行业通常标准审查合理施工人材机成本额度，因其疏于审查监管，仍配合**签约走账，导致了大量的不正常款项支付。莲茂公司和**之间的费用关系复杂，应在结合**已完工程价款金额基础上另行清算，双方多退少补，与本案审理无关。

4、至于莲茂公司主张的在劳动局主持下发放的**工人工资1232653元更是与我方无关。因为我方也拖欠约50万工人工资未处理，我方工人当时也闹到了劳动局，但因为我方无法拿出《补充协议》原件，劳动局并没有给我方工人安排发放工资，导致拖欠至今。**带领的工人闹到劳动局，至于这些工人工资是否真实或是虚构，是否超付，应属于**的施工成本范畴，同样应由莲茂公司在**完成的工程款内扣除，应双方另行结算，多退少补。

第五、我方的施工内容范围一审认定正确，莲茂公司和**均无相反证据推翻。

首先，三方签订了《补充协议》，各方已确认我方是实际权益人，已经约定由我方接手继续施工，在无相反证据的情况下，我方显然具备推定的首要实际施工人身份。我方有组织实际进场施工的事实也得到了**上诉状中的认可，事实上我方也提供了实际施工的证据材料。

其次，一审庭审中，我方主张我方施工内容范围为主厂房、办公室，**施工宿舍楼，各方均没有提出明确相反具体意见，莲茂公司和**方均是支支吾吾，含糊其辞，无法明确相反的、不同的具体施工范围。尤其是法庭上，我方要求**代理人指出既然不同意我方主张的施工范围，那他们认为施工范围应该是怎样的？**代理人回复说不清楚。本案一审经多次开庭，**代理人理应对基本事实予以了解并负有如实陈述义务，但却表示对施工范围不清楚，显然是在逃避法庭上的如实陈述义务。

再次，基于代理人对施工范围的含糊和拒绝明确回答，一审中，我方书面请求法院责令**出庭配合法院调查，尽到如实陈述义务，法官也多次给其电话要求其出庭，均未果。**方的不诚实诉讼行为应承担不利后果。

最后，**如证明其施工了主厂房和办公楼，应提供相反的客观证据予以证实。可至今，**无法提出相反的施工证据。

此外，莲茂公司也没有提供相反证据推翻我方主张的施工界面。已完工程总体造价是确定的，只需要支付一次即可，要么支付给我方，要么支付给**，法律上不存在重复支付的问题。故将该部分已完工程价款支付给实际施工人**，法律上不可能会增加莲茂公司的支付负担。

第六、**应和莲茂公司承担共同责任。

**作为该项目的权益转让方，应遵守诚实信用原则。其在权益转让后，应积极配合**继续履行后续合同。可其却在**接手1个月左右时间后，强行抢夺工地宿舍楼，且通过虚构的合同在莲茂公司处套取了大量工程款，其作为合同的权益转让方，其理应对**的工程款承担共同支付责任。

第七、莲茂公司不存在重复支付、加重责任的问题。

作为《补充协议》的签订方，莲茂公司显然对我方负有支付责任，但在签订《补充协议》后，莲茂公司没有向我方支付一分钱工程款，故不存在重复支付的问题。

在收到我方签发的律师函后，其仍然配合并签订大量虚假合同套取资金，向**或按**指示付款，其支付后果显然应自行承担。至于其在二审中提交的两份判决书，从时间上看，都是在**重新抢夺回工地后，在其施工宿舍楼时产生的原材料采购行为，与我方无关。我方施工主厂房和办公楼，**施工宿舍楼，建筑物之间相互独立，各不相干，应各自结算。

莲茂公司不顾自身利益和《律师函》警告，继续向**付款，由此导致的可能超付，其可另行向**主张超付返还责任，不存在任何法律上的障碍，更不存在重复支付和加重责任的问题，莲茂公司完全可另行寻求法律途径向**主张返还。

莲茂公司和**在另案诉讼中存在不诚信诉讼行为，应各自承担不利后果。

在一审开庭时我方才得知，莲茂公司和**已经另案【（2020）粤1302民初5100号之一】在水口法庭进行结算诉讼。我方向莲茂公司和**方询问案件案号及进展情况时，均拒绝透露任何信息。考虑到三方签订有《补充协议》及我方后续接手施工，我方与该案具有利益关系，于是我方立即提交了《申请作为第三人参加诉讼的申请书》，并附上了《补充协议》等证据，供水口法庭裁判参考，至今未追加我方为第三人，该案进展情况我方也无法得知。后本案一审承办法官和5100案承办法官电话沟通，在了解情况和交换意见后，综合考虑案件情况下对本案进行了依法裁判。

我方感到惊讶的是，5100号案中莲茂公司和**均未申请将我方作为第三人参与诉讼，可见双方存在共同不良企图。据了解，在该案中，在我方没有参与诉讼情况下，双方法庭上拟共同将所有已完工工程价款产值和权益确认为归**所有，双方想骗取法院判决书，侵占我方工程款权益。相反的是，本案一审庭审时，我方要求莲茂公司和**方当庭回复他们认为的各自施工范围内容时，双方又共同支支吾吾，回复说不清楚该情况。因为他们不敢在法庭上当面说我方没有施工，不敢当面说全部都是他们施工的。双方共同的不良动机如下：

莲茂公司的不良动机：莲茂公司已反复陈述，被**欺骗手段导致超额支付工程款。于是为了对冲超付金额，尽量减损，就在5100号案中故意配合**确认所有工程都是**做的，并隐藏了三方签订的《补充协议》，同时对我方实际参与施工的情况也只字不提，以此想让水口法庭在不知道存在我方权益的情况下，进行错误的事实认定，判决全部已完工程款归**所有。已完工程款全部归**所有后，莲茂公司就可以对冲掉绝大部分的超付金额。从法律上讲，既然法院判决工程款全部归**所有了，莲茂公司显然就不用再向我方支付工程款，毕竟实际施工人只能有一个，同一个工程不可能支付两次工程款的。另一方面，莲茂又拒绝将《补充协议》原件交还给我方，为我方主张工程款权利设置障碍。众所周知，只要法院判决书生效后，即使要推翻错误判决也是困难重重。莲茂公司在5100号案中，故意隐瞒三方签订的《补充协议》及隐瞒我方施工事实的诉讼行为，拟共同诱导法院错误认定，骗取法院判决的行为属于极不诚信，已涉嫌虚假诉讼。

**的不良动机：在我方没有参与诉讼或不知情的情况下，**在5100号案中主张全部工程都是他做的，也隐瞒三方签订的《补充协议》和我方后续接手施工的事实，拟在双方都不说不提的情况下诱导法院对施工范围进行错误认定，骗取法院判决书，侵占我方工程款。

在我方向水口法庭就5100号案提交《补充协议》后，虽然我方没有被追加为第三人，但莲茂公司和**的恶意结算诉讼企图显然已无法得到法院信任和支持。而反之本案，诉讼主体完整，综合了所有的参建主体，程序正当，实体裁判合法有据。综上，请求二审法院驳回莲茂公司和**的上诉请求。

****建设工程有限公司辩称，对**、**的上诉，答辩意见与我方上诉状内容一致。针对**今天的答辩状及上诉状简单补充：第一，**在上诉状里面有提到的说他是跟**是合作体，莲茂公司这边是不清楚。第二，**在上诉状说有《备忘录及费用附表》，这个是**跟**签订的，那么里面的内容体现**是本案工程的实际施工人，不是**。第三，**没有与莲茂公司办理任何的交接进场手续。因为按照当时**所说的变成**要退场，**要进场，**要有一个先交接进场的手续，那么**也没有跟莲茂公司这边办理任何的交接手续。

**辩称，第一，我们的上诉状没有变更。针对**的上诉状，因为其提出了三大点。那么我对第一大点进行先口头答辩一下。第一大点，他的意思就是说请求法院对30万的就是说给**，就是请求法院对他30万的款项的诉求的支持进行回应，因为这30万是**向莲茂公司支付的，是**向****提供的保证金。因为三方协议首先是一个无效的协议，签订协议以后，**也没有收到**及莲茂公司的回复。并且**也未实际履行该协议，所以**是无权主张该30万保证金，因为30万保证金是**提交的。关于这30万保证金的请求问题，**在惠州市惠城区法院也就是水口法庭的反诉中，已经向****公司提出了诉请，请求返回30万保证金给**。第二点，对于其提到30多万材料款的问题回应。因为**作为想要承接****公司的部分工程，它是以补充协议为基础的。这个协议是无效的，那么对于**跟**之间的关系，法律关系就是要建立在双方的交接和履行的基础上，由于**没有实际履行协议。比如其中提到在交接里面提到184624元，约23万左右应该由**支付给周文迪班组，就是支付给当时在现场的班组施工人员的，但是**当时是没有履行的。那么作为这些材料，原来也是由**购买的，也就是说**没有履行给周文迪班组款项的协议，没有履行这个协议。那么这个材料也就没有交给**，还是由原来的**掌握，所以这个材料款实际上是**的，所以**是无权主张材料款的。**在本案中要主张的工程款，应该是由在一审中**作为原告方举证。你在这个项目里面，这个工程施工了多久的时间？在这里面做了哪些项目？也就是说做了多少工程量，结算多少工程款？有哪方确认？应该由业主方复核，****公司确认。这是本案的关键，也是本案应该审理的范围。也就是说在一审中**要主张其工程款，就是说签订了三方协议以后，**对这个工程有没做了多少工程？一审应该是由**举证的，因为**在一审中是没有举证的，举证不能。那么一审的错误是主要在**所做的工程款，也就是一审错误依据工程结算书，也就是说**跟****公司共同申请向第三方评估公司申请的这份结算书，应用到**的工程量中去作为判决的依据是完全错误的。第三，针对**上诉状第三点，他提到发了律师函给****公司的。他这里就是说**也提到了工程造价的330多万，其实这个工程330多万，就是说**跟****公司，在双方的施工中，由于****公司当时不能及时的支付工程款。详细答辩意见详见我方查询后提交的书面答辩状。对莲茂公司上诉的回应如下：我方基本上同意莲茂公司的上诉理由。

惠州广惠能源有限公司未到庭参加查询，亦未提交书面答辩意见。

原审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告一、被告二共同向原告支付工程款本金人民币168万元及利息（利息从起诉之日开始计算，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计至实际付清之日止）。2、被告三在欠付工程款范围内对第1项诉讼请求承担连带支付责任。3、本案诉讼费由三被告承担。后**变更第1项诉讼请求为：1、判令被告一、被告二共同向原告支付工程款本金人民币1862520.42元及利息（利息从起诉之日开始计算，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计至实际付清之日止）。

一审法院认定事实：2019年3月29日，被告一与被告三签订《惠州市区垃圾焚烧发电项目（迁建）装修工程施工合同》（合同编号：HZ-FS-GC-19-002），约定：被告三将惠州市区垃圾焚烧发电项目（迁建）装修工程发包给被告一。

被告一与被告二签订《工程项目内部承包协议》，约定：被告一将惠州市区垃圾焚烧发电项目（迁建）装修工程以内部风险抵押承包的方式承包给被告二。

受被告二委托，被告一与深圳洪新建筑劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：被告一将惠州市区垃圾焚烧发电项目（迁建）装修工程分包给深圳洪新建筑劳务有限公司。

2019年6月19日，原告与被告二签订《备忘录》，载明：1、双方同意由被告二承包的****中标惠州市区垃圾焚烧发电项目（迁建）装饰工程，项目负责人变更为原告，具体时间双方约定；2、双方账目已核对清楚，账目无异议。同时，原告与被告二经核对，作出以下承诺：1、截止到2019年6月19日周文迪班组工程进度款未支付金额50000元与184624元由原告后续支付，如发生任何经济纠纷，由原告承担法律责任，与被告二无关。2、《**支付材料、费用付款清单》中所列明细材料及人员费用总额549839.99元由被告二负责解决支付，如发生任何经济纠纷，由被告二承担法律责任，与原告无关。3、被告二已投入该项目的210000元工程筹备金在2019年6月19日与剩余工程款227188.51元对冲完毕，结余17188.51元由被告二支付给原告。

2019年7月1日，原告与被告一、被告二签订《补充协议》，约定：三方同意由被告一与被告二签订的惠州市区垃圾焚烧发电项目（迁建）装修工程项目内部承包协议书，项目承包人由被告二变更为原告，由原告执行内部承包协议书的承包人的所有条款内容，由原告组织施工投入。原告仅持有该《补充协议》的复印件，被告一辩称系因为该协议签订后，被告一才发现原告并未实际组织施工，故拒绝将协议原件交给原告。

2019年8月13日，经原告委托，广东广语堂律师事务所向被告一发放《律师函》，载明：希望被告一收悉本律师函后，在明知被告二已经退出及不属于承包权益人的情况下，如仍向被告二或未经原告同意的任何第三人支付工程款款项，原告将不予以认可，视为被告一的无效支付及恶意支付，由此导致的无效支付后果及损失由被告一自行承担，原告将依法向被告一追索所有相应的工程款。

另查一，经被告一与被告二共同申请，惠州市建诚工程造价咨询事务所有限公司出具工程编号：20204413010000056520《工程结算书》，结论：惠州市区垃圾焚烧发电项目（迁建）装修工程造价为3371041.79元。

在庭后调查中，原告确认上述《工程结算书》中的宿舍楼部分【工程造价为：536989.42元（80844.12元+21637.79元+434507.51元）】是被告二做的，但是材料是用的原告的材料，原告最多只同意扣除40%，即扣减214795.77元。

另查二，原告提供了与微信备注为“芳”“A李茂云”及被告一的工商登记信息，以证明被告一拒绝将补充协议原件交还原告，且李茂云作为被告一的大股东，明确表示认可原告提出的款项的支付应当经原告同意。

另查三，被告一主张涉案工程的实际施工人为被告二，辩称被告一与原告等人串通骗取本案工程款。

被告一分别于2019年5月24日、2019年5月27日、2019年6月3日、2019年6月4日、2019年7月30日、2019年10月31日通过银行转账的方式向深圳洪新建筑劳务有限公司支付劳务费300000元、300000元、300000元、275514.97元、100000元、9485.03元，共计1285000元。

被告一主张除上述直接支付的工程款1285000元外，被告一还代被告二垫付涉案工程工资、劳务费、材料款共计5168076.58元。被告一提供了以下证据以证明上述事实：1、惠城人社改令字【2019】第B0313号、惠城人社改令字【2020】第B0107号《劳动保障监察限期改正指令书》；2、《惠州市区垃圾发电厂装修项目莲茂建设公司代洪新劳务公司（**）垫付工资汇总表》；3、惠州市区垃圾焚烧发电项目（迁建）装修工程项目各班组工资发放表、对应各班组工人《承诺书》、垫付工资部分对应的银行网上转账受理单；4、惠州垃圾发电厂装修项目莲茂建设公司代洪新劳务公司（**）垫付工资及材料汇总表及莲茂公司向各供应商签订支付材料款明细。

另查四，原告提供了《购销合同》、部分费用报销单、收据、送货单、转账记录等证据，以证明原告实际出资进场施工，并为此支付了工程材料款和相关费用，原告为涉案工程的实际施工人。

原告仅确认收到被告一支付的工程款1175514.97元，对被告一于2019年7月1日后支付的工程款不予认可。

另原告确认被告一已代付的材料费437033.47元及税费235972.93元应予以相应的扣减。

同时原告主张开工前预付了300000元款项到被告一账户，2019年7月28日又支付了100000元（其中已返还了60000元）给被告一，上述款项应予以退回。

另查五，被告一提供了被告二出具的《情况说明》《免责声明》、银行转账凭证等证据，以证明原告于2019年7月28日通过银行转账的方式支付给被告一的100000元系受被告二委托支付的，被告一已分别于2019年6月23日、2019年12月10日向原告退回40000元（转账用途：开工前30万余款）、60000元（转账用途：退回2019-7-28转入）。

另查六，被告三提供了《惠州市区垃圾焚烧发电项目（迁建）装修工程施工合同》《惠州市区垃圾焚烧发电项目（迁建）装修工程补充协议》及付款凭证、付款情况说明，以证明被告三作为涉案工程发包人，已按照合同付款节点付清工程款。

另查七，原告提供了监理工作联系单及其附近，以证明涉案项目还存在所有尾工整改问题。

另查八，原告于2019年7月14日出具《承诺书》，载明：原告承诺在2019年6月19日与被告二签订的关于由被告二承包的****中标惠州市区垃圾焚烧发电项目（迁建）装饰工程变更承包人的备忘录，在与****未签订三方协议，拿到原件之前，原告承担由此施工工程中所有该项目产生的甲方及莲茂方罚款、追索等所有损失。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。结合各方提交的证据及庭审查明，本案的争议焦点为：一、原告是否有权诉请涉案工程款？二、涉案工程尚欠工程款的数额是多少？三、应由哪一方支付涉案工程尚欠工程款？对此，本案辨析如下：

关于原告是否有权诉请涉案工程款的问题。首先，2019年7月1日，原告与被告一、被告二签订《补充协议》，约定：三方同意由被告一与被告二签订的惠州市区垃圾焚烧发电项目（迁建）装修工程项目内部承包协议书，项目承包人由被告二变更为原告，由原告执行内部承包协议书的承包人的所有条款内容，由原告组织施工投入。虽然被告一辩称系因为该协议签订后，被告一才发现原告并未实际组织施工，故拒绝将协议原件交给原告。但被告一并未提供充分的证据证明被告一已明确告知原告，该份《补充协议》作废。且在原告提供的与被告一的大股东李茂云的微信聊天记录中、原告向被告一发出《律师函》要求被告一停止向被告二支付工程款后，被告一均未明确告知原告上述《补充协议》已经作废。故一审法院认为，上述《补充协议》系原告、被告一与被告二的真实意思表示，在各方均未提供充分的证据证明该《补充协议》已作废的情况下，该《补充协议》对原告、被告一与被告二均具有约束力。其次，根据原告与被告二于2019年6月19日签订的《备忘录》及原告于2019年7月14日出具《承诺书》可知，被告二同意将涉案工程的项目负责人变更为原告，且双方明确已将项目核对清楚。在被告二未提供充分的证据证明原告与被告二已协商一致同意变更或终止上述《备忘录》的情况下，该《备忘录》对原告与被告二均均有约束力。最后，原告提供的《购销合同》、部分费用报销单、收据、送货单、转账记录等证据，证明原告确实有出资进场施工，并为此支付了工程材料款和相关费用。综上，在原告与被告一、被告二事先有协议同意将涉案工程的项目承包人由被告二变更为原告，原告又有证据证明原告确实有出资进场施工的情况下，一审法院依法认定原告作为涉案工程的实际施工人，有权诉请涉案工程款。

关于涉案工程尚欠工程款的数额是多少的问题。其一，根据惠州市建诚工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程结算书》，涉案工程造价为3371041.79元。因各方对上述《工程结算书》均未提出异议，故一审法院确认涉案工程造价为3371041.79元。其二，原告确认上述《工程结算书》中的宿舍楼部分【工程造价为：536989.42元（80844.12元+21637.79元+434507.51元）】是被告二做的，但是材料是用的原告的材料。因上述536989.42元工程款存在争议，一审法院暂不予处理，原告可待上述536989.42元工程款确认后另循途径解决。其三，原告主张开工前预付了300000元款项到被告一账户，2019年7月28日又支付了100000元（其中已返还了60000元）给被告一，上述款项应予以退回。对于原告主张的预付的300000元款项，原告并未提供银行转账记录或其他支付凭证证明原告预付了300000元款项到被告一账户；对于原告主张的2019年7月28日又支付了100000元（其中已返还了60000元）给被告一，因被告一仅提供证据证明其于2019年7月28日后向原告返还了60000元，尚有40000元未予以返还。故原告主张返还上述40000元，有事实依据，一审法院予以支持。其四，原告确认收到被告一支付的工程款1175514.97元，被告一已代付的材料费437033.47元及税费235972.93元。综上，涉案工程造价为3371041.79元，加上应予返还的40000元，扣减有争议的工程款536989.42元、原告确认被告一已支付的工程款1175514.97元、被告一已代付的材料费437033.47元及税费235972.93元，本案尚欠的工程款数额为：1025531元（3371041.79元+40000元-536989.42元-1175514.97元-437033.47元-235972.93元）。

关于应由哪一方支付涉案工程尚欠工程款的问题。首先，如前所述，因原告与被告一、被告二签订的约定变更项目承包人的《补充协议》在各方均未提供充分的证据证明该《补充协议》已作废的情况下，该《补充协议》对原告、被告一与被告二均具有约束力。被告一在签订《补充协议》及原告向被告一发出《律师函》要求被告一停止向被告二支付工程款后，未要求原告与被告二明确谁是实际施工人的情况下，仍继续向被告二支付工程款，该付款行为对原告不产生效力。故原告诉请被告一支付尚欠的工程款，有事实和法律依据，一审法院予以支持。其次，被告二与原告签订《备忘录》同意将涉案工程的项目负责人变更为原告，且双方明确已将项目核对清楚后，未按约定将被告一支付给其的工程款支付给原告。故原告诉请被告二支付尚欠的工程款，有事实和法律依据，一审法院予以支持。最后，原告诉请被告三在欠付工程款范围内对上述尚欠的工程款承担连带支付责任，但被告三已提供了证据证明其已按照合同付款节点付清工程款，且原告并未提供充分的证据证明被告三欠付工程款的具体数额。故原告的该项诉请，于法无据，一审法院不予支持。另被告一与被告二在向原告支付尚欠工程款后，可另行结算，另循途径追偿多付的工程款。

原告诉请支付尚欠工程款的利息，但在本案判决之前，尚欠工程款的数额及支付主体均未明确。故原告的该项诉请，于法无据，一审法院不予支持。

综上，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条的规定，判决如下：

一、被告一****建设工程有限公司、被告二**应于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告**支付工程款1025531元。

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费19920元（已预交），由原告**承担1057元，被告一****建设工程有限公司、被告二**共同承担18863元。

二审中，****建设工程有限公司提交以下新证据：证据一，（2021）闵06民终306号。证据二，执行通知书。证据三，中国建设银行网上银行电子回执。证据一至三共同拟证明①供货商深圳市祥瑞建材有限公司起诉上诉人莲茂公司，莲茂公司被强制执行货款及其他各项费用合计383907.62元;②该生效判决书的认定事实及法院认为部分均确认**系实际施工人。证据四，（2020）粤0306民初27171号民事判决书。拟证明①深圳市宝安区金陶皇建材陶瓷贸易部起诉莲茂公司，深圳市宝安区人民法院判决莲茂公司支付深圳市宝安区金陶皇建材陶瓷贸易部货款225552.32元及利息;②该判决书也确认**系实际施工人。

**针对上述证据发表质证意见：证据1、2、3，漳州中院（2021）闽06民终306号民事判决书、执行通知书、付款凭证，该三份证据真实性确认，关联性不确认。理由：306号判决书是2021年案号的最新判决书，本案一审在2020年8月20日就起诉立案了，而莲茂公司和**作为该案件当事人，即使在明知我方起诉且已多次开庭的情况下，各方也均未在306号案中主张该案所涉的原材料采购属于**施工承担范围，双方均对**只字未提，如果是**施工范围内的原材料成本债务，莲茂公司和**显然会将债务指向**。可见，双方均认可了该债务与**的施工范围无关，也印证了该判决书债务与**无关。该判决书第9、10页莲茂公司的答辩意见也自认，莲茂公司是受到了**的欺骗才签订合同，该合同并没有实际履行，且**和该公司存在虚构合同套取资金的行为，也说明该债务与**的施工并无关系，莲茂公司因为存在自身监管漏洞导致责任，该案的债权债务关系应和**另行对账结算。而在**与**的《备忘录》对账单中，双方只认可祥瑞公司只到货260295元，含税价为281118.6元，且记载该部分款项已经由**支付了。可见该判决书中所载的债务是属于**的承担范围，与**无关。**的虚构合同等欺诈行为均与**无关，**已经在签订《补充协议》后通过律师函要求莲茂公司停止向**付款。该判决书中的送货行为产生在2019年8月-9月，是在**2019年7月底抢夺回宿舍楼施工之后，即使有采购行为也应由其**承担。证据4（2020）粤0306民初27171号民事判决书，真实性认可，关联性不确认。理由：该判决书记载的债务产生于2019年8月的采购行为（见该判决书第2页第1段），正是**在2019年7月底强行夺回宿舍楼施工后进行的采购行为，其是为了施工宿舍楼需要采购，属于**自行承担的人材机成本范围，该债务与**无关。该债务的送货单签名人是**，莲茂公司在该案审理中也从未提及和主张该债务是属于**的施工范围，恰恰相反，其认为该债务是**与该案原告虚构合同后套取工程款的行为，可见，莲茂公司一直也认为该案的债务不属于**施工范围内的成本债务，与本案审理无关。

**针对上述证据发表质证意见：对莲茂公司二审中提交的证据，对于证据1、2、3、4的三性都给予认可，同时也证明了从三份判决书可以看出，证明了**是代表****公司进行采购的，所以**才是该项目的实际施工人。

二审中，**提交以下新证据：证据一、结算书异议的函（芦洲镇政府），证据二、结算书异议的函（惠州建城），均拟证明证据《工程结算书》结论有异，《工程结算书》是调整**与****公司的法律关系；且《工程结算书》是对该时间节点工程量的认定，不是对价格的鉴定。证据三：申请书，拟证明申请书中向芦洲镇政府提到“因双方对现场已完成工程量产生异议”，附件莲茂与**向第三方造价单位申请是对该时间节点工程量的认定，以便****对**已完工的工程付进度款，不是对**所完成全部工程量及价格的鉴定，所以该《工程结算书》是调整**与****的法律关系。证据四、惠州市惠城区人民法院民事裁定书（2020）粤1302民初5100号之一，拟证明**与****在惠州垃圾发电厂项目建设施工合同纠纷诉讼中，且《工程结算书》是调整**与****双方关系，与**无关。本案一审适用《工程结算书》计算**的施工金额是错误的。证据五、网上银行电子汇款单（**汇款给莲茂公司李茂云），拟证明2019年3月26日，**按照****的要求，向****总经理李茂云（同时为****的股东兼监事）通过银行转账的方式分6笔总共支付了30万元启动资金的事实，此启动资金****应返还给**，因此**无权主张该30万元。证据六、惠州市惠城区人民法院民事裁定书（2020）粤1302民初5100号之一案件材料（该案件材料所有证据已经经惠城区人民法院水口法庭举证质证，二审法院如有需要可以调取该庭审记录），拟证明**与****公司就惠州垃圾发电厂项目建设施工合同纠纷在惠城区人民法院水口法庭诉讼中，**请求****公司支付工程款799278.87元，移交库存材料款571923.73元，返还项目启动资金300000元，支付违约金522288.78元及利息等，证明惠州垃圾发电厂项目**是实际施工人，**才有资格向****公司主张工程款，而**是在本项目施工中的一段插曲，其在本项目中几乎无投入，约定好的员工工资及相关款项都未履行，事实上**未按照相关协议实际履行，根据《民事诉讼法》谁主张谁举证的原则，**对实际的施工举证不能，应负举证不能的责任。一审判决张冠李戴，把《工程结算书》套用到**身上适用是完全错误的。证据七、项目成本-总表（与**交接内容说明），**未支付周文迪班组工程进度款5000元与184624元，而该款项是由**支付。拟证明三方协议后，**未实际履行协议。

**针对上述证据发表质证意见：对于证据一，三性我们不确认。**他作为宿舍楼的实际施工人，就他自己的造价部分是否存在异议与本案的审理是没有关系的。我方作为主场房和办公楼的实际施工人，我方认可造价鉴定，所以我们认为他的函件与本案没有关联性。证据二同证据一质证意见一致。证据三申请书的三性没有异议。同时我们说明一下，实际上在委托鉴定时，我方也是在现场的，但是因为莲茂公司拒绝将补充协议的原件给我方，所以导致我方没有办法在申请书上面签名，所以事实上申请人是我们三方。对证据四的真实性确认，合法性、关联性不确认，因为我们认为**跟莲茂公司在5100案件当中双方均没有如实的陈述事实，他们只是单方的主张，并且在该案件当中，他们双方也没有将三方签订的补充协议提交给法庭审查，故意让该案的法官没有办法审查全部的事实。另外，**就他自己实际施工的部分主张工程款的权利，是否能够得到法院的支持，以及他的证据是否充分，我们认为与本案的审理也没有关系。对证据五的三性我们是确认的，对30万的转账的证明是确认的，但是它的证明的内容我们不确认。30万元在签订了三方补充协议当中，各方已经进行了明确，并且作为备忘录的附表进行了单列，将该30万元的结算权益归属为**所有。所以**主张该30万的权益归他，我们认为他这个主张是不成立的。第六组证据，那就是一大叠了，就是他这个案子当中的所有的证据。在这组证据发表之前我先要说明一下，因为在本案的一审阶段，我们强烈的多次要求莲茂公司和**提供他们在5100案件当中的证据材料，他们均拒绝提供，并且拒绝透露任何的案件信息。我们认为在一审判决之后，现在二审阶段他提供这些证据，应该要得到法院的这个处理，并且主观上存在恶意，法庭是不应该采信的。那么我们还是对第六组证据中的证据清单的子编号发表以下意见：序号1、2的真实性没有意见，但是证明的事实有异议。因为这两份证据通过他在5100案当中的证明事实来看，足以证明**先生在该案当中存在着虚假陈述，他在该案当中他隐瞒了三方已经签订补充协议的事实，以及我方有实际进场施工的事实，他认为所有的工程量应该是属于他所有。所以他这个证明事实是虚假的，我们不认可。序号3的真实性确认。序号4的真实性确认，但是它证明的内容不确认，因为他这个证明内容讲到，他说2019年的5月22日总共支付了128.5万元的劳务费，而事实上在本案的一审证据当中，在三方签订补充协议之前，截止到补充协议之日，莲茂公司向宏兴公司支付的工人的款项约117万，所以他这个证明的事实我们不予确认。序号5的发票的真实性暂时无法确认。序号6，予以确认。序号7，我们对证明内容不予确认，据我方统计，截止到2019年6月26日止，莲茂公司支付的工人工资款项为1175514.97元，这个金额体现在莲茂公司一审提交的证据第二组。自序号8开始，我方庭后发表质证意见。

****建设工程有限公司针对上述证据发表质证意见：对第一组结算书异议的函，三性不予认可，这个是**的单方陈述。第二组也是结算书异议的函，同样三性也不予认可，同样也是**的单方陈述。第三组申请书认可，三性予以认可。特别向法庭说明该申请书的时间跟内容，时间是2019年的12月16日，那么签订的主体是莲茂公司跟**，内容是**结算离场事宜，我们在一审的时候也有作为证据提交。从结算书可以看出，在2019年12月16日之前，**是实际施工人，那么签完申请书以后，**才离场，接下来是由莲茂自己组织施工。第二个想说的就是莲茂跟**同时向芦洲镇人民政府申请，由镇政府邀请中立的第三方对**已完工程进行结算，所以这个里面体现的是**不是本案的**。第二个，上面体现的双方就是莲茂跟**镇政府邀请的第三方作出的核算结果，双方是要共同确认，以第三方报告为准。也就是说刚才第一组跟第二组**提出的异议是不成立的，因为**跟莲茂对第三方的报告是要确认认可的。第四组，真实性确认，同时也可证明本案的实际施工人，就是2019年12月16日之前的实际施工人是**。第五组的三性没有异议，但是里面**在证明内容里面体现说莲茂公司应该返还给**，这个是不准确的，也就是莲茂已经超额支付了工程款，所以是反过来是**应该退还多收取的工程款。第六组，莲茂公司这边能确认的就是其第六组证据很多是在另外2020粤1302民初5100号的案件的证据材料。因为证据太多，我们只能说先确认是那个案件的证据材料。那么同样的也可以证明当时是莲茂公司先起诉**，**作为实际施工人，莲茂公司这边总共支付了500多万，那么结算出来的工程量是330多万，莲茂公司起诉**要退还多收取的工程款。那么**是做一个反诉，他也是以实际施工人的身份反诉，那么提供的证据材料是当时的证据材料。这部分就做简单的一个发表意见。对证据清单的材料2的证据，因为是**跟莲茂在上面的这个签名，所以真实性莲茂这边无法确认，至于签完以后**有没有实际付款？莲茂这边也不清楚，要由双方去举证，莲茂这边是对他们内部的约定是不清楚的。

惠州广惠能源有限公司未到庭参加查询，亦未提交书面质证意见。

本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。

另查一，2019年6月28日、29日，**与微信名“Ａ李茂云”的聊天记录显示“**：李总！业主死命在催我进度！你让我好安心干活啊！麻烦你把税款和协议盖章给我！**：李总！协议寄的地址！广东省惠州市博罗县顺丰快递店收件人：**133××××5308。Ａ李茂云：好的。现在周末没上班，下周交代。”2019年7月1日，**与微信名“芳”的聊天记录显示：“芳：夏总你好。（发送《补充协议》黑白扫描件）芳：补充协议书先发黑白扫描件给你，等李总说寄原件给你，我再寄。”

另查二，2020年12月12日，一审庭审笔录显示：“审：原告，对鉴定结果被告二完成的工程量工程款为3371041.79元，是否认可？原代：认可。被一代：认可。……审：为何2019年7月1日的《补充协议》为何没有原件？原代：因为协议是由原告和被告二先行签名之后然后再给被告一最后盖章再邮寄给我方，后来我方也通过微信多次催促，详见我方证据7，被告一一直没有将原件给回我方，被告一在微信拍了照片给我方。被一代：原告是邮寄过来给我司属实，但我方不同意的原因是工程都是由被告一负责施工与原告无关，原告也没有参与实际施工，被告一发现被告二虚增工程量，多领工程款，在这种情况下被告一不同意将施工资格转移给原告，该工程在2019年12月16日前都由被告二负责施工。审：原告提交的证据7微信聊天记录双方是谁？原代：192页至193页是被告一专门负责合同管理的员工游丽芳，194页至198页是被告一的大股东李茂云。双方均同意将原件邮寄给我方，同时配合将原件拍照发给我方。审：被告一，游丽芳、李茂是否你司员工？被一代：是。……审：30万元有无支付凭证？原代：在被告二手上。审：被告一与被告二就该30万元如何约定？被一代：在工程结算一并清算。”

另查三，**提交的证据《申请书》显示“关于惠州市区垃圾焚烧发电项目（迁建）精装修工程合同‘**一方’结算离场事宜，因双方对现场已完工程量产生异议，经双方协商一致同意申请由芦洲镇人民政府邀请中立的第三方造价单位现场核对已完工程进度款。双方对第三方核算结果，共同确认，以第三方报告为准。此次，芦洲镇人民政府聘请中立第三方造价单位产生的费用由****建设工程有限公司先行代为垫付。”****建设工程有限公司李茂云及**签名捺印，日期为2019年12月16日。

另查四，**与****建设工程有限公司签订《工程项目内部承包协议》，其中第四条第4.4款约定：“工程业务款：人民币伍拾万元整，由甲方按平均分两次在工程进度款上直接扣取，履约保证金人民币叁拾万元整由甲方在第一笔工程进度款上直接扣取；履约保证金在全部工程完工初验后退还乙方。”

另查五，**在一审中提交的其与**签订的《备忘录》《费用附表》显示，莲茂扣除惠州项目成本总金额860032.59元，该部分金额包含莲茂扣税13%（255627.29元）、莲茂扣项目经理费用（按工期）3*1500（4500元）、莲茂扣项目管理费2%（49905.3元）、莲茂扣工程业务费（250000元）、扣履约保证金300000元。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：1、**是否有权诉请涉案工程款；2、能否采纳惠州市建诚工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程结算书》认定涉案工程款；3、是否应由莲茂公司、**支付涉案欠付工程款；4、莲茂公司应否返还履约保证金30万元给**；**支付给莲茂公司的10万元，莲茂公司是否已全部返还。具体评述如下：

关于**是否有权诉请涉案工程款的问题。本案中，**提交的《补充协议》虽为复印件，但莲茂公司认可三方曾签订《补充协议》，结合**一审提供的其与微信名“芳”及“A李茂云”的微信聊天记录，本院依法采纳该《补充协议》。在该《补充协议》未被依法撤销、解除或无效的情形下,三方签订《补充协议》确认涉案项目承包人由**变更为**应被认定为三方的真实意思表示，合法有效。该《补充协议》是关于原《合作协议书》权益的转让，该协议的效力不受施工合同效力的影响。**和莲茂公司主张该《补充协议》因《合作协议书》无效而无效，缺乏依据，二审不予采纳。**在签订《补充协议》后，已按照约定进场施工，并提供相关的《购销合同》、部分费用报销单、收据、送货单、转账记录等为据，莲茂公司并未提供证据证明涉案工程由自己或其他人完成，故一审认定**为涉案工程的实际施工人，对其诉请支付欠付工程款的权利予以保护，并无不当。

关于能否采纳惠州市建诚工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程结算书》作为认定涉案工程款依据的问题。《工程结算书》是政府委托第三方按照合同约定计价标准出具的鉴定结论，莲茂公司和**在《申请书》中明确表示以第三方核算结果为准，且莲茂公司在一审庭审中亦认可该《工程结算书》，故一审采纳该《工程结算书》作为认定涉案工程款的依据，合法有据，本院予以确认。

关于是否应由莲茂公司、**支付涉案欠付工程款的问题。2019年7月1日三方签订《补充协议》，即莲茂公司对**将原《合作协议书》的权益转让给**的事宜为知情。2019年8月13日**又向莲茂公司发送《律师函》，告知其立即停止向**支付工程款。在上述情况下，莲茂公司仍继续向**支付工程款，未尽谨慎审查义务，应对欠付工程款承担清偿责任。莲茂公司主张其已超付工程款，本院不予采纳，莲茂公司可与**另行结算解决。**作为涉案工程的权益转让方，本应按照《补充协议》的约定退出项目，但其在《补充协议》未被依法撤销、解除或无效的情形下，仍继续接收莲茂公司的工程款，主观上存在过错，故一审认定**应对莲茂公司欠付**的工程款承担共同清偿责任，二审予以支持。

关于莲茂公司应否返还30万元履约保证金给**的问题。本案中，**与****建设工程有限公司签订《工程项目内部承包协议》，其中第四条第4.4款约定履约保证金30万元由莲茂公司在第一笔工程进度款上直接扣取，在全部工程完工初验后退还**。**在一审中提交的其与**签订的《备忘录》《费用附表》显示，莲茂公司扣除惠州项目成本总金额860032.59元，该部分金额包含扣履约保证金30万元。但是在本案一审中**仅确认扣除税费235972.93元，并未扣减履约保证金30万元。故一审对于**主张返还该30万元不予支持，并无不当。至于**于2019年7月28日支付给莲茂公司的10万元，莲茂公司是否已全部返还的问题。莲茂公司在一审中提交的银行转账凭证显示，莲茂公司分别于2019年6月23日向**退回4万元（转账用途：开工前30万余款），2019年12月10日向**退回6万元（转账用途：退回2019-7-28转入）。从上述证据可知，莲茂公司已返还6万元，但另外4万元是**转账10万元之前已支付，且备注的转账用途是“开工前30万余款”，与双方约定返还10万元不具有关联性。故一审认定莲茂公司还须向**返还4万元，处理妥当，二审予以维持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费38783元（**已预交1057元，**已预交18863元，****建设工程有限公司已预交18863元），由三上诉人各自负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　冯积赋

审 判 员　严丽芳

审 判 员　黄宇乐

二〇二一年十一月十三日

法官助理　雷彩霞

书 记 员　刘惠芳

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。