某某、成都贝克森科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省攀枝花市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川04民终1103号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年3月15日出生，汉族，住四川省西充县。

委托诉讼代理人：李艾青，四川联一律师事务所律师。执业证号：15101201010986036。

委托诉讼代理人：晏芳菊，四川联一律师事务所实习律师。成都市律师协会预备会员证证号：20171269。

上诉人（原审被告）：成都***科技发展有限公司,住所地四川省成都市双流西南航空港经济开发区工业集中区西航港科技企业孵化中心。统一社会信用代码：91510122667559400H。

法定代表人：范志林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：鄢赟，四川汇圣律师事务所律师。执业证号：15101201211293425。

委托诉讼代理人：陈祥德，四川汇圣律师事务所律师。执业证号：15101199521123215。

上诉人***、上诉人成都***科技发展有限公司(以下简称***公司)因建设工程施工合同纠纷一案，均不服四川省盐边县人民法院（2018）川0422民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日立案后，依法组成合议庭，于2018年9月10日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人李艾青，上诉人***公司的委托诉讼代理人鄢赟、陈祥德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判***公司支付工程款829471.03元；3.判令收缴***公司利用违法转包工程获取的违法所得；4.本案诉讼费由***公司承担。事实和理由：1.一审判决中论述了对***公司利用违法转包工程获取的违法所得595506.67元予以收缴，但未在判决中具体明确，***认为应在判项中予以载明；2.本案合同无效，***公司提供的管材费，不应按合同审计价格计算，且合同审计价格远高于当时购买同类材料的市场价格；***公司未提供任何购买的原始单据及金额，应按当年的市场平均价计算，或是按***购买相同材料单价计算出的228580.42元予以扣除。

***辩称：***请求判令支付工程款没有事实依据，根据***公司的计算对***的应付款已支付完毕；***的第三项上诉请求超出了其一审请求范围。

***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.***公司与***之间是内部承包关系，《项目责任承包合同》的真实意思是单位内部的生产责任约定，而非转包。生产责任制是我国推行的一种有效的生产管理模式，并不排斥单位在必要的时候聘请人员完成单位工作任务，***不是***公司职工，不会导致合同性质的改变；从合同履行的事实情况，***是以***公司的名义进行的施工活动并办理工程的结算、审计等活动，工程款也是支付到***公司，工程款所需缴纳的税费也是由***公司进行缴纳的，不存在转包、分包问题；本案双方之间根据《项目责任承包合同》的结算纠纷，不需要对合同效力进行审查，一审判决将合同效力作为***的诉讼请求来审查，超出了***诉讼请求的范围，属于严重的程序违法，认定合同无效也没有法律依据。2.一审判决对***公司管理费予以收缴属于判决错误，本案事实不符合《中华人民共和国合同法》第五十九条的规定；***公司收取的管理费系在《项目责任承包合同》中的约定，该费用的收取是以***公司对工程前期投标工作、前期工程的施工和管理工作、后期工程的管理和监督工作、工程的回款、工程税费的缴纳、工程对外责任的承担等实际工作为前提，是***公司正常的管理成本和收益，一审判决认定为非法所得错误。3.本案双方当事人均认可***公司与胡世彬签订的《灌溉安装工程承包合同》和《支付证明》，与胡世彬的合同主体、付款主体均为***公司，而***公司已实际支付胡世彬协议款项；针对本案工程，***未与胡世彬建立任何合同关系，一审判决认定***支付给胡世彬230229元系垫付工程款错误。4.***应承担税率为6.99%的建筑施工综合税，共计税款为5955066.68×6.99%=416259元；本案双方认可盐边县税务部门出具税票为289697.01元；***公司提供的增值税、企业所得税发票，已经足以证明因***未向***公司出具凭证，***公司缴纳了增值税和企业所得税，与合同约定的代扣代缴行为之间具有因果关系，足以作为要求抵扣税金的依据，一审法院认定为232452.56元错误；25%企业所得税也应由***承担。5.以年利率6%计算违约责任缺乏法律依据。

***辩称：1.***不是***公司职工，***公司所称属于内部生产责任关系不符合事实，***也没有相应施工资质，一审判决认定合同无效符合法律规定。2.一审判决收缴违法所得是正确的，只是应当在判决判项中予以阐述。3.***公司支付给胡世彬的23万元与本案没有关联性；胡世彬在工程中挖沟，我方多次催促***公司向胡世彬支付劳务费，但***公司一直拒绝付款，然后业主方要求本工程没有民工欠款才能办理结算，为了办理结算***先行给付胡世彬工程款230229元，一审中***公司提交向胡世彬转账的证据只有40多万元，而胡世彬确认收款总额为70.8万元。4.实际产生税费按比例分担符合公平原则，***提出企业所得税不应由我方承担，在本案工程施工期间，***公司同时有十多个项目在施工，企业所得税是针对的多个项目，与本案没有关联性。5.一审判决***公司承担6%的利息符合法律规定，是我方损失的补偿。

***向一审法院起诉请求：1.判令***公司支付工程款905447元；2.判令***公司以工程款905447元为基数，按照每月2%利息向***支付违约金；3.请求人民法院判决***公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2013年1月8日，***公司通过竞争性谈判中标由盐边县益民乡鲊石村村民委员会招标的盐边县2012年度重点县高效节水灌溉试点项目灌溉系统建设项目（鲊石村标段），在《竞争性谈判公告》第二条第二款规定“该建设项目实行联合体，由生产企业和施工企业组成。施工企业具有独立法人资格，具有节水灌溉资质，有类似项目实施经验的专业节水灌溉公司，注册资金不低于300万元，生产企业具有独立法人资格，具有生产PE、PVC塑料管的经营范围，注册资金不低于3000万元”。

2013年1月12日，***公司与盐边县益民乡鲊石村村民委员会签订了《攀枝花市盐边县2012年高效节水灌溉系统项目建设合同（鲊石村采购及安装合同）》，交纳了质量保证金。开始施工后，将该项目的安装部分承包给胡世彬,约定工程费用按总价款12%计算，为714608元，2015年1月17日，由***公司与胡世彬双方结算，此部分工程款为708000元，并由胡世彬出具了收到708000元的收据。

***公司于2013年4月5日与***签订《项目责任承包合同》，合同主要约定：***公司将已中标的669万元盐边县益民乡鲊石村高效节能水项目完全承包给***，由***公司全权委托***执行其与盐边县高效节水办签订的盐边县2012年高效节水灌溉系统项目建设合同，***以***公司的名义开展工作，并接受***公司和业主方的指导和工作监督，双方对项目承包严格保密，项目在2013年4月5日以前的费用除购买的材料、工程安装以外的费用由***公司承担，在此后的由***承担。***公司按照项目完工后最终结算总价收取10%的管理费用，在扣除该项目按国家有关规定的各项税费后，余款由***经营使用，***公司不再参与利润分配，同时违约责任约定，不按时支付资金给对方，每超过一天，支付违约数额0.2%的违约金。此后,***公司收到了***归还的67万元质量保证金，该工程除承包给胡世彬部分外，全部由***施工。施工期间***公司分别于2013年3月13日、24日、26日、30日，提供了5车管材给***。工程完工后，由***以***公司的名义与发包方盐边县益民乡鲊石村村民委员会进行了竣工验收和工程结算,工程质量合格,由盐边县水务局于2012年12月30日委托四川成凯工程咨询招标代理有限公司完成项目结算审核，审核结果为项目工程款总价5955066.68元,已由工程发包方分四次全部支付给***公司，于2014年1月24日结清全部工程款，***公司为案涉项目共计纳税289697.01元，并于2014年交纳企业所得税704097元。截止起诉之日止，***公司已向***支付了包括向成都拓森公司支付的95万余元在内的工程款3591285元。***委托刘坤然分别于2014年1月23日、2月24向胡世彬支付案涉项目的挖沟和安装费200000元、30229元。

一审法院认为，本案的争议焦点主要有以下几点：1.双方当事人签订的《项目责任承包合同》是否为无效合同？2.***公司收取工程价款10%的管理费的处理？3.***要求***公司支付工程款逾期付款利息的处理？4.双方向胡世彬支付工程款的处理？5.双方就交纳税费争议的处理意见？6.***公司提供管材的费用和***为***公司垫付材料款的费用是否应当在本案中一并扣除？

针对焦点1,本案双方当事人签订的《项目责任承包合同》效力问题？***公司主张《项目责任承包合同》是内部承包合同，但并未提供***是其公司员工的相关证据，***也否认与***公司有劳动关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，由***公司承担举证不能的不利后果。根据***公司中标时发包方出具的《竞争性谈判公告》第二条第二款,本案涉及的工程项目施工单位应当具有节水灌溉资质，有类似项目实施经验的专业节水灌溉公司。***作为自然人，明显不符合要求。同时，根据双方签订的《项目责任承包合同》约定，***公司将已中标的669万元盐边县益民乡鲊石村高效节能水项目完全承包给***，全权委托***执行其与盐边县高效节水办签订的盐边县2012年高效节水灌溉系统项目建设合同，***以***公司名义开展工作，并接受***公司和业主方的指导和工作监督，双方对项目承包严格保密。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”,第二百七十二条第二款“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”，第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主义结构的施工必须由承包人自行完成”，《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，本案***公司将工程承包给***之后，由***自主经营、自负盈亏，工程竣工验收、工程结算都是***以***公司的名义与发包方进行，***公司在将工程承包给***后，全部将自己应当承担的对发包方的义务，转由本案***履行。因此，应当认定《项目责任承包合同》符合“承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人”规定，该《项目责任承包合同》违反法律强制性规定,合同无效。

对于本案***要求***公司支付工程款的诉讼请求，根据《最高人民法院》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，尽管《项目责任承包合同》属于无效合同，但***要求***公司支付工程款的诉讼请求，应予以支持。

针对焦点2，***公司收取工程价款10%的管理费的处理？根据《最高人民法院》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，《中华人民共和国合同法》第五十九条“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人”的规定，本案涉及的工程为高效节水灌溉系统项目，属于民生工程，***公司中标后本应严格按合同施工，自行完成施工并保证工程质量，但却在明知***没有资质的前提下将工程全部转包，并在之后将工程全部交由***负责，损害国家利益，其利用转包获得的10%工程总价款的管理费，应当收归国家所有。

针对焦点3，***要求***公司支付工程款逾期付款利息的处理？因《项目责任承包合同》属于无效合同，双方对违约责任的约定也无效，本案原告***要求***公司支付工程款逾期付款利息诉求，根据《最高人民法院》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，***主张的逾期付款利息，参照中国人民银行同期同类贷款利率以年利率6%计算。

针对焦点4，双方向胡世彬支付工程款的处理？***要求***公司未按约定期限应支付胡世彬工程款230229元,依法应当由***公司支付给***。

针对焦点5，双方当事人就交纳税费争议的处理？自然人和企业按法律规定纳税是应当负担的义务。***公司主张***应当承担6.99%的综合税费是根据建筑业劳务收税标准，本案涉及的工程项目是建设安装工程，并非劳务，***也未举证证明其符合“销售自产货物并同时提供建筑业劳务”的规定，其主张一审法院不予以支持。对于***公司主张因***无法提供发票致其承担企业所得税704097元的抗辩理由，***公司作为长期承建施工的建筑企业，明知本案***不具备资质，违反法律规定将工程全部转包给***，本身具有重大过错，同时交纳企业所得税也是企业应当负担的法定义务，其抗辩理由一审法院不予以采纳。

针对焦点6，***公司提供给***的管材的费用和***公司欠***货款费用是否应当在本案中一并扣除？

双方当事人在庭中均认可***公司向***提供了材料，双方对在本案中对材料款进行抵扣均无异议，但是对于抵扣的材料计算单价有异议，***主张按市场价计算，***公司主张按合同审计价格计算。双方争议的管材均用于案涉工程，***公司与盐边县益民乡鲊石村村民委会员签订有《鲊石拉村采购及安装合同》，合同中对提供的管材单价进行了规定，并规定“若材料数量有增量按合同单价进行结算支付货款及安装费”，故此合同为固定单价合同。在案涉工程竣工验收后，由盐边县水务局委托四川成凯工程咨询招标代理有限公司完成项目结算审核，对工程涉及管材的单价也进行了审核，***公司主张按此审核价格计算管材单价，一审法院予以支持。

根据双方的举证质证，***公司提供给***的管材包括：ＰＥ管?110／1.0ＭＰＡ管材10293米，单价按36.8每米计算，共计378782.4元，ＰＥ管?63／1.0ＭＰＡ管材4818米，单价按15.8每米计算，共计76124.4元，ＰＥ异径三通?110*63*110合计20个，单价按68元每个计算，共计1360元，异径接头?110*63合计30个，单价按44.6元每个计算，共计1338元，90度弯头?110合计120个，单价按63.5元每个计算，共计7620元,45度弯头?110合计50个，单价按35.5元每个计算，共计1775元,90度弯头?63合计80个，单价按21.6元每个计算，共计1728元,上述合计468727.8元。***公司举证的《材料验收单》中的其他材料，包括ＰＥ正三通等，在***公司提供的《攀枝花市盐边县2012年高效节水灌溉系统（鲊石村采购及安装）项目合同》及《攀枝花市盐边县2012年高效节水灌溉系统（鲊石村采购及安装）项目合同工程量结算审核表》中，均无单价记载，***公司主张此部分管材的单价按审计结算，却未提供审计结算单价，也未提供管材相应的品牌或者其他计价标准，也无法按市场价进行核算，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，由***公司承担不利后果，对扣除此部分材料费的请求一审法院不予以支持。

以上费用依法核定为：案涉工程经审计后的总工程款为5955066.68元，双方约定按总工程款10%计算的管理费为595506.67元，胡世彬承包部分的安装款为708000元，***公司已支付给***的工程款为3591285元，按照比例应当由***承担的税费为232452.56元，***为***公司垫付的工程款230229元，***公司提供给的管材费用468727.8元。扣除以上费用后，***公司还应当支付***的工程款合计为589323.65元，并支付***以589323.65元为基数，从2014年2月15日起按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率6%计算利息至工程款支付完止。

***公司利用违法转包工程获取的违法所得595506.67元，依法予以收缴。

综上所述，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十九条、第二百七十二条第二款、第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院》第二条、第四条、第十七条,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，判决：一、被告成都***科技发展有限公司支付原告***工程款589323.65元，并支付以589323.65元为基数，从2014年2月15日起按中国人民银行同期同类贷款年利率6%计算未付款利息至工程款支付完成之日止，本款项于本判决生效之日起十日内支付；二、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点有：1.本案《项目责任承包合同》的性质和效力，以及是否应在本案中认定；2.***公司收取的管理费如何处理；3.***公司向案涉工程提供的材料如何计价；4.***承担的税费金额；5.***向胡世彬支付230229元如何处理；6.本案逾期付款利息标准。本院评述如下：

一、关于合同的性质和效力。首先，《项目责任承包合同》合同的性质和效力影响本案的裁判结果，属于本案案件基本事实，需要进行认定。第二，***公司并未举证证明***是其在册的项目经理或职工，***公司所称内部生产责任关系缺少事实依据。***不具备施工资质，《项目责任承包合同》的内容和实际履行的事实均符合违法转包的情形，一审判决对合同的性质、效力认定事实清楚，适用法律正确。

二、本案为民事纠纷，案涉工程经竣工验收，工程质量合格，经盐边县水务局委托完成了结算审核。一审判决认为案涉工程的施工损害国家利益，依据不足，关于收缴违法所得的处理不当；***上诉请求在本案判决判项中收缴***公司的管理费缺乏法律依据，本院不予支持。

三、关于材料计价方法的问题。《项目责任承包合同》无效，对***在工程中的投入，因无法适用恢复原状的返还原则，只能折价补偿，并参考合同约定的计价方法。首先，***上诉称材料审计单价高于市场价格，但《项目责任承包合同》中未约定价差由***享有，也未明确价差是***对工程的投入。第二，***公司按《攀枝花市盐边县2012年高效节水灌溉系统项目建设合同（鲊石村采购及安装合同）》约定向工程投入的材料，按审计单价获得相应对价，符合合同约定。***关于应按市场价计算的上诉理由缺乏约定和法律依据，本院不予支持。

四、***承担的税费金额问题。1.《项目责任承包合同》中约定***公司扣除税费，纳税义务属于法定义务，2014年1月***公司已获得全部工程价款。依据合同约定和履行的情况，***公司应当履行纳税义务并取得纳税凭证，作为扣减工程欠款的依据。其关于***未向***公司出具凭证，故不能足额扣减的上诉理由，本院不予采纳。2.***应得工程款中，不包括胡世彬工程款708000元、***公司材料款468727.8元，两笔款项的税费不应由***承担，一审判决按比例分担税费，处理恰当。综上，一审判决按比例分担实际发生的税费，认定事实清楚，***公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

五、***主张代***公司向胡世彬支付了挖沟和安装款项230229万元，有2014年1月15日***公司向胡世彬出具的欠条，2014年1月23日、2014年2月24日的转款凭证和胡世彬出具的收条，胡世彬于2015年1月17日出具的收据在案佐证，证据之间相互印证，能够证明***所主张的事实。***公司反驳称23万元是***公司支付，支付方式是***公司法定代表人范志林于2014年12月18日向胡世彬转账23万元，***公司提交了范志林银行卡交易明细清单，但交易明细上相邻的两条交易记录为：“2014.12.11，短信费-2.00，余额114.56；2014.12.18，转存230000，余额230114.56”，证据内容是2014年12月18日范志林银行卡转入23万元，并非转付23万元，不能证明***公司反驳所依据的事实。综上，《项目责任承包合同》约定***以***公司名义开展各项工作，***在施工管理过程中，代***公司清偿了工程相关债务，一审判决对款项品迭后，判令***公司支付欠款并无不当。

六、关于逾期付款利息标准的问题。2014年11月22日中国人民银行发布的一年期以上贷款利率为6%，一审判决的利息标准并无不当。

综上所述，***、***公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14595元，由***负担4902元，由成都***科技发展有限公司负担9693元。

本判决为终审判决。

审 判 长　冯明钢

审 判 员　李　涛

审 判 员　蔡林玲

二〇一八年十一月二十八日

法官助理　谢园玲

书 记 员　蒲泓宇