江苏辉煌建设工程有限公司、某某劳动争议民事一审民事判决书

安徽省芜湖市鸠江区人民法院 民事判决书 （2021）皖0207民初6114号 原告：江苏辉煌建设工程有限公司，住所地江苏省南京市江宁区汤山街道汤水雅居延祥路5-3号，统一社会信用代码913200005781490475。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏泛华律师事务所律师。 被告：***，男，1972年12月20日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县。 委托诉讼代理人：***，安徽竞诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽竞诚律师事务所实习律师。 原告江苏辉煌建设工程有限公司与被告***劳动争议一案，本院于2021年12月7日立案后，依法适用简易程序于2022年1月7日公开开庭进行了审理。原告委托代理人***，被告***及其委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、确认被告与原告不存在劳动关系；2、判令由被告承担本案诉讼费用。 事实与理由：2021年11月3日，原告与被告确认劳动关系纠纷一案，经芜湖市鸠江区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，原告认为缺乏事实根据和法律依据。1、被告不是原告的员工，双方既无书面的劳动合同，也无事实上履行劳动合同的行为。在仲裁阶段被告明确说明是由***个人雇佣至工地水电班组工作的，受***安排和管理，与原告并无劳动关系；2、仲裁庭把“个人雇佣”错误理解成“用人单位责任”，把“用工主体责任”与“确认劳动关系”两种不同的概念混淆成同一概念，显然是法律理解、使用错误；3、适用法律错误。依据最高院办公厅关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办（2011）442号）、最高院关于对最高院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复以及《全国民事审判工作会议纪要》（法办（2011）442号）的规定，建设单位将工程发包给承办人，承办人又非法转租或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。综上所述，原告认为原、被告双方不存在劳动关系，[2021]鸠劳人仲裁字298号仲裁裁决书认定事实和法律适用错误。请求法院进一步查清事实，依法支持原告的诉讼请求。 被告辩称：1、***是经人介绍到被告承包的项目工地做水电工，在工作期间不慎从高处滑落跌伤之后被送往医院治疗。因原告不认可双方存在劳动关系，也未给***缴纳社会保险，所以根据社保劳动部门的要求必须进行确认劳动关系。2、***与公司之间存在事实劳动关系，具体理由如下，首先，***入职时公司曾开具介绍信到派出所调取无犯罪记录，该介绍信确认***是公司的员工。其次，***在工作期间，公司通过银行账户向***的银行账户发放过部分工资，如果双方之间没有劳动关系，为何要向***的账户发放工资。再次，***每天到工地上工作，按时上班，下班，而且还要考勤，刷卡接受公司现场管理人员的指挥和监督，双方之间存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。3、《全国民事审判工作会议纪要》（法办（2011）442号）不是法律法规，后续司法解释不断更新，该通知早已失效。根据2014年9月1日施行的最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题规定》第三条第四款的规定，用工单位违反法律，用工单位如果违反法律法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。另外第十条也规定，最高人民法院以前颁布的司法解释与本规定不一致的以本规定为准。故原、被告之间存在事实劳动关系。 经审理查明：原告承接的案涉工程，位于芜湖市鸠江区××路。2020年9月18日下午，***在项目工地从事水电工时不慎从高处滑落右脚受伤，后被送医治疗。 后***向芜湖市鸠江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁决原告与***存在劳动关系。该仲裁委于2021年11月3日作出（2021）鸠劳人仲裁字第289号仲裁裁决书，裁决原告与***自2020年8月1日起存在事实劳动关系。原告不服该仲裁裁决，遂成讼。 另查明，1、原告于2020年8月1日开具《介绍信》，上载“兹证明我单位员工***身份证号为34082819********,因工作原因需办理‘无犯罪记录证明’,特此证明,望贵所予以协助。” 2、2020年11月4日、2021年1月8日,原告先后通过银行转账方式向被告银行账户转入1500元;2021年2月4日,原告转账被告账户7260元。 以上事实，有当事人提交的水电安装承包协议、仲裁裁决书、送达回执、介绍信、银行流水及当事人部分陈述予以佐证，本院予以认定。 本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，被告在原告承接的项目工地上从事水电工，原告通过银行转账向被告支付劳动报酬，可以推定被告工作内容受原告指派，接受原告管理。并且，原告还曾于2020年8月1日出具《介绍信》，认可被告系原告员工。故本院可以认定自2020年8月1日起，原告与被告间存在事实劳动关系。原告称被告系案外人***雇佣，但未能提供充分证据加以论证，无法达到其证明目的，应承担举证不能的法律后果。 综上所述，原告的诉讼请求，缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下： 一、原告江苏辉煌建设工程有限公司与被告***自2020年8月1日起存在事实劳动关系； 二、驳回原告江苏辉煌建设工程有限公司的诉讼请求。 减半收取的案件受理费5元，由原告江苏辉煌建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审判员*** 二〇二二年一月二十日 法官助理*** 书记员*** 附：本案适用法律法规条款 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》 一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人 单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： （一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录； （二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； （三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； （四）考勤记录； （五）其他劳动者的证言等。 其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。