某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省抚州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣10民终1078号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1973年10月22日出生，住江西省抚州市临川区。

上诉人（原审被告）：饶勇祥，男，汉族，1977年9月9日出生，住江西省抚州市临川区。

两上诉人共同委托诉讼代理人：付博纬，江西澍正律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：江西双林建设工程有限公司，住所地江西省抚州市高新技术产业开发区民心佳园18-19、22-23号，统一社会信用代码91361003079022893C。

法定代表人：林林，该公司执行董事兼总经理。

原审第三人：抚州天耀实业有限公司，住所地江西省抚州市抚州高新技术产业开发区东至文昌大道、南至D张家安置点，统一社会信用代码91361003MA364GA4XN。

法定代表人：王灿华，该公司执行董事兼总经理。

上诉人***、饶勇祥因与被上诉人江西双林建设工程有限公司（以下简称双林公司）、原审第三人抚州天耀实业有限公司（以下简称天耀公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初2404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。

***、饶勇祥上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判驳回双林公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人应向被上诉人支付代缴税金122,941.6元缺乏事实根据和法律依据。首先，虽然被上诉人为上诉人开具的两张建筑工程款金额为1,229,416元增值税专用发票，但被上诉人并未提供证据证明其已经缴纳了122,941.6元的税款，而被上诉人行使追偿权的前提应为其已先行为上诉人代缴了应纳税款，故认定被上诉人对上诉人享有追偿权的前提条件尚未成就。而且，被上诉人作为一般纳税人企业，必须与税务、银行签订三方协议，被上诉人在每次因生产经营活动发生应纳税款时如未及时主动缴纳的，银行会直接划扣，但被上诉人却拒不提供缴纳涉案税款的凭证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，可以推定被上诉人并未实际缴纳122,941.6元的税款。其次，即使被上诉人享有追偿权，也不应当按照发票上记载的10%税率进行追偿。被上诉人应纳税额的计算公式是：（销售额×增值税税额）-进项税额。被上诉人除了用518,885元混凝土货款冲抵部分应纳税款以外，上诉人在工程建设期间还向被上诉人提供了大量的材料款支出单据和劳务票据，通过计算，被上诉人应纳税额的综合税率大致在3.5%-4.5%之间，根本不可能按照发票上的10%税率进行缴纳。综上所述，上诉人认为，一审判决仅通过一张发票认定被上诉人实际缴纳的税金，无法形成完整的证据链。上诉人恳请二审法院依法查明事实，正确适用法律，依法改判，切实维护上诉人的合法权益。

双林公司辩称，我公司有发票，发票上的税点就是纳税证明，应当维持一审判决。

天耀公司陈述，可以到税务局查实，双林公司实际交纳了多少税。

双林公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令***、饶勇祥共同向双林公司支付管理费18,000元；2.判令***、饶勇祥共同向双林公司支付混凝土垫款182,895元；3.判令***、饶勇祥共同向双林公司支付税费成本268,233.45元（其中2,600,000元工程款的10%税点计税费为260,000元，1,820,000元材料票的10%税点计税费161,433.45元，780,000元劳务票的6%税点计税费46,800元，扣除已付的200,000元）；4.判令天耀公司在涉案未付工程款范围内对***、饶勇祥的上述付款义务承担连带给付责任；5.诉讼费用由***、饶勇祥负担。

一审法院认定事实：***、饶勇祥挂靠双林公司实际承建第三人天耀公司玻璃办公室及厂房工程。2017年9月26日，***、饶勇祥以双林公司的名义与第三人天耀公司签订了《建设工程施工合同》。合同约定，承包范围为办公用房及厂房；开工日期为2017年9月26日，竣工日期为2018年3月25日；合同价款2,600,000元。合同签订后，***、饶勇祥作为涉案工程实际施工人，对承建的工程已完成竣工，第三人天耀公司对已竣工的工程亦投入了使用。期间，第三人天耀公司向双林公司支付了工程款1,000,000元。其中，2017年11月16日支付了500,000元，2017年12月18日支付了300,000元，2018年12月29日支付了200,000元。剩余工程款100多万元，由第三人天耀公司直接支付给了材料商及民工。2017年11月16日、2017年12月18日，双林公司将收到的第三人天耀公司支付的工程款当天在扣除1%管理费后将剩余的工程款792,000元分别支付给饶勇祥。饶勇祥分别向双林公司出具了收据。其中，2017年11月16日收据摘要上注明：2017年11月16日天耀公司到工程款500,000元，扣1%管理费（5,000元）剩余495,000元转与饶勇祥”；2017年12月18日收据上注明“2017年12月18日抚州天耀实业工程款300,000元扣1%管理费3,000元剩余297,000元转让饶勇祥”。

2017年8月11日，***、饶勇祥为履行案涉工程承建义务，以双林公司名义与江西南方混凝土有限公司签订了《预拌混凝土购销合同》。江西南方混凝土有限公司共向***、饶勇祥承建的案涉工程提供了价值518,885元混凝土。双林公司以2018年12月29日收到的第三人天耀公司200,000元工程款向江西抚州南方混凝土有限公司结清了拖欠的剩余货款188,000元。双林公司尚余12,000元工程款未支付***、饶勇祥。

2018年7月27日，双林公司为***、饶勇祥开具了两张建筑工程款金额为1,229,416元增值税专用发票，应税税率为10%，双林公司负担了税金122,941.6元。

2018年12月29日，***、饶勇祥向双林公司提供了江西抚州南方混凝土有限公司开具的混凝材料专票金额为518,885元，可抵扣双林公司应缴纳税款15,113.16元。

一审诉讼中，双林公司除上述为***、饶勇祥开具了工程款1,229,416元增值税专用发票缴纳了税金122,941.6元之外，还主张***、饶勇祥应向其支付剩余工程款应缴税金及材料专票、劳务专票应缴税金，双林公司就此未向法庭提供相应证据。

一审法院认为，双林公司与***、饶勇祥虽未签订书面的挂靠协议，***、饶勇祥作为没有施工资质的个人借用有资质的双林公司名义与第三人签订《建设工程施工合同》，实际承建案涉工程项目，双方当事人就此事实予以了认可；双林公司在收取了***、饶勇祥管理费后，对其余工程款即时就支付给了***、饶勇祥这一事实分析，***、饶勇祥挂靠双林公司的事实成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》相关规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。***、饶勇祥与双林公司之间的挂靠与被挂靠关系亦应认定为无效。对双林公司要求***、饶勇祥支付尚欠的管理费18,000元，一审法院不予支持。***、饶勇祥作为案涉工程实际施工人，对该工程承建所发生的建筑增值税负有依法缴纳的义务。双林公司为***、饶勇祥开具了金额1,229,416元案涉工程款建筑增值税专用发票，为***、饶勇祥代付税金122,941.6元，现双林公司就该代付的税金向***、饶勇祥行使追偿权，理由正当，一审法院予以支持。但***、饶勇祥用材料专用发票已缴税金15,113.16元，应从中予以抵扣。双林公司同时还要求***、饶勇祥支付除上述代付的税金外其他工程款及材料、劳务应缴税金，因双林公司就此未提供已代缴等其他证据证实，对双林公司该部分请求，一审法院不予支持。双林公司为***、饶勇祥支付了尚欠的江西抚州南方混凝土有限公司混凝土款188,000元，因***、饶勇祥在双林公司处尚有200,000元工程款，两者相抵扣后，双林公司还应向***、饶勇祥支付工程款12,000元。故对双林公司要求***、饶勇祥支付混凝土款182,895元，一审法院不予支持。双林公司主张第三人在涉案未付工程款范围内对***、饶勇祥付款义务承担连带法律责任，无事实及法律依据，对双林公司该主张，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，判决：一、***、饶勇祥自本判决生效之日起三日内支付双林公司江西双林建设工程有限公司代缴税金122,941.6元，扣除江西双林建设工程有限公司应支付给***、饶勇祥工程款12,000元及材料专用发票可抵扣税金15,113.16元，***、饶勇祥实际应支付江西双林建设工程有限公司95,828.44元；二、驳回江西双林建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8,337元，由江西双林建设工程有限公司负担6,037元，***、饶勇祥负担2,300元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于抚州市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方当事人不履行，对方当事人可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，在二年内向本院申请执行。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

双林公司对一审查明的事实没有异议。***、饶勇祥，天耀公司对一审查明的事实“双林公司负担了税金122,941.6元”有异议，均认为双林公司并没有负担这笔税金。本院对各方无争议的事实予以确认。

对于***、饶勇祥，天耀公司有异议的事实，本院认为，双林公司在一审中已经提供了增值税专用发票，上面载明的工程款金额为1,229,416元，应税税率为10%，税金为122,941.6元，此发票可以认定双林公司负担的税额为122,941.6元。如***、饶勇祥，天耀公司认为，双林公司在税务机关实际未交纳税金为122,941.6元，应当提供相关证据予以证明，但其未提供证据证明。故本院对一审查明的双林公司负担了税金122,941.6元的事实予以确认。

经本院组织调解，各方当事人未达成调解协议。

根据各方当事人的上诉意见和答辩意见，本案二审的争议焦点归纳为：***、饶勇祥应否向双林公司支付代缴税金122,941.6元？

本院认为，建设工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成，涉案的1,229,416元工程款中包括了税金，***、饶勇祥作为案涉工程实际施工人，对该工程承建所发生的建筑增值税负有依法缴纳的义务。双林公司开具了该工程款的增值税发票，可证明其负担了1,229,416元10%的税金即122,941.6元。***、饶勇祥认为，其提供了大量的材料款支出单据和劳务票据给双林公司以扣税，实际负担税率未到10%，大致在3.5%-4.5%之间，其应当提供证据予以证明，本案中未提供证据证明，本院对该上诉理由不予采信。故一审判决***、饶勇祥负担税费122,941.6元正确，本院予以维持。

综上所述，上诉人***、饶勇祥的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2,196元，由上诉人***、饶勇祥负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张俐

审判员　　王琳

审判员　　范宣

二〇一九年十二月四日

法官助理周超

书记员杨甜