海南人宜景观艺术工程有限公司、三亚金厦产业开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

海南省三亚市中级人民法院

民事判决书

（2019）琼02民终417号

上诉人（原审原告)：海南人宜景观艺术工程有限公司，统一社会信用代码：×××,住所地海口市流芳路9号省农科院。

法定代表人：洪世军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡建，海南惠海律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：三亚金厦产业开发有限公司，统一社会信用代码：×××,住所地三亚市迎宾路大道秦岭汽车修理厂旁。

法定代表人：胡红兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：符斌、符思程，海南泽田律师事务所律师。

上诉人海南人宜景观艺术工程有限公司（以下简称人宜公司）因与上诉人三亚金厦产业开发有限公司（以下简称金厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初5897号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

人宜公司上诉请求：一、维持一审判决第一、二项；二、撤销一审判决第三项，改判金厦公司按同期银行贷款利率承担未付工程款的利息。事实与理由：一、金厦公司从未以《南枫禅墅项目园林景观工程施工合同》（以下简称《施工合同》）第12.3条提出抗辩，作为事实问题，法院不得主动援引当事人未主张之抗辩理由作为裁判依据。金厦公司在诉讼中未以该事实抗辩，应当承担不利的法律后果，一审法院主动援引当事人未提出的事由损害了当事人的处分权。二、《施工合同》第12.3条约定的情形仅适用于金厦公司如约履行合同义务的情形，该条是对工程款支付方式的约定，金厦公司未如约履行合同义务，当然不得免除因此给我司造成的利息损失。

金厦公司辩称：一、《施工合同》是双方确立法律关系的基础，也是确认双方权利义务关系的根本，所以一审法院审理本案时应紧紧围绕合同的相关条款进行审理，不以当事人是否引用合同条款进行抗辩所左右。更为重要的是，一审时我司主张的是驳回人宜公司的一审诉讼请求，即我司一审时所主张的不仅是驳回人宜公司对工程款本金的主张，还包括利息的主张，可见一审时我司已对人宜公司的利息主张提出了异议，所以一审法院根据合同的约定对当事人提出的异议进行处理正确。二、根据《施工合同》第12.2.(3)条及第12.3条之约定，涉案工程款总额至今双方存在巨大争议,并没有结算完毕，合同约定的付款条件未成就，人宜公司主张支付逾期付款利息没有依据。三、根据《施工合同》第12.2.(4)条，人宜公司在主张工程款时应向我司开具税务发票，但人宜公司至今未向我司开具税务发票，所以我司有权拒付工程款，更不应当支付违约金。综上，人宜公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉。

金厦公司上诉请求：一、请求查明案情，依法改判或发回重审；二、人宜公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院错误采纳证据，导致作出错误的判决。人宜公司提交的证据3、4，我司一审时对其合法性及证明目的提出异议，而一审法院仅以我司认可其真实性为由即予以采纳，不符合证据规则的规定。尤其是证据13，我司只是收到《工程造价结算汇总表》，在对该证据的内容从未认定的情形下，一审法院予以采信。按一审法院如此认定方式，建设工程施工则无需双方进行结算，只要施工方将其自行制定的结算书交给建设方或者寄给建设方，只要建设方签收，双方的结算就完成了。二、一审法院对我司的合理、合法的请求不予支持，增加诉累，错误判决。一审时，由于我司对人宜公司施工范围内的数量、质量有异议，故提出对涉案工程造价进行鉴定。正因为双方对造价存在分歧，那么鉴定当然是对涉案工程的实际造价进行鉴定，但鉴定机构对施工现场草草勘察，主要凭图纸鉴定。对此，我司提出重新鉴定，但一审法院对我司的合法请求没有支持，甚至对我司提出的质量问题，以我司没有反诉为由而不予审理。质量问题在本案中本是我司的抗辩理由，直接关系到双方的结算，通过对涉案工程的实际造价鉴定就可以一并解决，何需另行起诉。三、一审承办法官严重偏袒人宜公司，一审开庭时，我司代理人发表质证意见、询问鉴定人员时，多次被主审法官打断，不允许代理人继续发问；而在人宜公司的代理人询问鉴定人员时，诱导鉴定人员回答，甚至帮鉴定人员回答。在当事人约定付款条款尚未成就的情况之下,一审法院判决我司向人宜公司支付工程款没有依据。四、根据《施工合同》第12.2.(4)条，每次支付工程款，人宜公司必须提供合法有效的税务发票，否则我司有权拒绝付款，并无需承担任何违约责任。人宜公司至今未向我司开具税务发票，可一审法院却在双方约定的付款条件尚未成就的情况下判决我司向人宜公司支付工程款，违背了双方的约定。五、根据《施工合同》第12.2.(3)条约定，工程结算完毕，支付至结算价款(扣除苗木养护费之后)的95%,苗木养护期满后，支付苗木养护费的95%,余款5%作为保修/养护保证金，质量保修/养护期满（保修/养护期见本合同11.2条之规定），双方确认不存在质量问题后三十个工程日内，我司向人宜公司一次性无息付清结算余款。第11.2条之约定，工程硬质景观部分质量保修为24个月，有防水要求的部位保修期为5年。根据报价清单、施工图确定，如旱喷广场、水景池、垃圾房、岩壁水泉、车库出口上方等部位都有防水要求。一审判决时不论是24个月的质保期还是5年的质保期都未到期，一审法院在质保期尚未到期的情况下判决我司退还质保金错误。

人宜公司辩称，一、关于涉案工程是否已经竣工验收、是否进行结算的问题。2016年11月24日，金厦公司、人宜公司及监理单位三方组织初验，金厦公司提出42项工程变更、增加、施工质量整改内容。同年12月21日，三方再次组织验收，验收通过。金厦公司现场管理人员确认通过竣工验收，并按合同约定支付工程款70%。2017年3月21日，三方签署竣工验收单。同年4月18日，人宜公司将竣工结算资料提交金厦公司，启动结算程序（需要说明的是：人宜公司提交的《工程造价结算汇总表》就是结算资料汇编第一册第一页）。期间，由于金厦公司内部纠纷，南枫禅墅项目始终不能加盖金厦公司印章。同年5月23日，人宜公司委托代理律师向金厦公司发函，要求确认验收并加盖公章，金厦公司不予理睬。无奈之下，2017年7月7日，人宜公司向金厦公司发去《解除合同通知书》；同月27日，金厦公司复函（加盖项目专用章），该《复函》中，金厦公司提出质量四点意见。至一审开庭前，金厦公司从未提出任何对人宜公司结算的异议。一审开庭也对工程总造价予以认可，仅认为工程质量不合格的部分和违约金应当扣除，但依据其申请所做的鉴定意见，金厦公司提出的异议没有任何依据，施工量和质量没有任何问题，工程造价不应当扣减。因此，一审判决认定工程竣工以及结算的事实没有错误，有金厦公司一审答辩、自认、双方的证据予以佐证。二、关于鉴定程序。作为发包方、被告、司法鉴定的申请人，金厦公司居然连基本的施工资料都不能提交，本身就应当承担举证不能的法律责任。人宜公司为了协助法院查明案件事实，主动提交了全部施工资料和竣工资料。鉴定单位进行了现场勘查，金厦公司全程派员参加勘查，并现场提出异议，鉴定人员一一进行了核实，有现场勘查笔录为证。之后，鉴定机构出具《勘误稿》，给予双方一定期限进行勘误，金厦公司有异议，但未提交任何证据。再之后，金厦公司要求鉴定人员出庭，依然不能提交任何证据反驳鉴定意见。因此，鉴定程序合法，意见正确，应当予以采信。三、2018年1月20日，我司对金厦公司提供的图纸进行质证，该五套图纸与本案无关，我司为了查明事实，向法院提交了竣工资料。2018年2月7日，鉴定机构通知金厦公司提供资料，但金厦公司未提交；5月10日也要求金厦公司提交资料，金厦公司也未提交。之后鉴定机构出具《勘误稿》，金厦公司说不服鉴定结果，然后没有下文。鉴定意见书出来后，金厦公司要求鉴定机构出庭，但未提供资料进行反驳，且金厦公司对审核报告提出异议，鉴定机构也一一答复。四、前面的工程款，我司提交了发票。2017年7月7日我司发函解除合同，对方也同意，所以应按约定支付工程款。一审时对方未提出质量及违约责任问题，因此金厦公司的上诉理由不能成立，应当驳回。

人宜公司向一审法院起诉请求：一、判决金厦公司向人宜公司支付工程进度款929962.75元，并自2017年4月28日起，按照同期银行贷款利率承担违约金；二、判决金厦公司向人宜公司支付剩余工程款5082684.12元，并自2017年4月28日起，按照同期银行贷款利率承担违约金；三、诉讼费均由金厦公司承担。

一审法院认定事实：2016年6月2日，人宜公司与金厦公司签订《施工合同》，约定由人宜公司承包金厦公司的“三亚南枫禅墅园林景观工程”。合同第1.6条约定：本工程合同价款执行按图纸和技术规范单价包干、措施费包干、总价暂定计价方式，暂定总价10437361.19元。合同第1.7条约定：设计变更和合同外工程签证的结算执行报价清单上已有相同的或类似的子目，按照清单子目单价结算；清单上没有的部分，主材由金厦公司认价，子目套用参照标准；软景和硬景工程采用2013《海南省园林绿化与仿古建筑工程综合定额》、水电安装采用2008《海南省安装工程定额》、人工单价执行琼建定[2014]280号《关于调整建筑工人人工单价的通知》。合同第12.2条约定：工程竣工并验收合格后，累计支付至合同总价款的70%。合同第12.3条约定：上述付款办法对人宜公司造成的利息负担，不予考虑。合同还约定：合同解除后，人宜公司应妥善做好合同已完工程和已采购材料、设备的保护和移交工作，按金厦公司要求将自有机械和人员撤出施工现场；金厦公司应为撤出提供便利条件，支付以上费用，并按合同约定支付已完工程款。《施工合同》签订后，人宜公司开始进场施工。2016年11月24日，双方进行了初验，因工程存在质量问题，未验收通过。2017年3月21日，涉案工程竣工验收合格。2017年7月3日，人宜公司以金厦公司未支付相应工程款为由，向金厦公司发出《解除合同通知书》。2017年7月4日，《施工合同》解除。涉案工程总价款为11632277.89元，金厦公司已支付5619631.02元。

诉讼中，金厦公司申请对涉案工程造价进行司法鉴定。深圳轩明达工程项目管理有限公司接受一审法院委托后，于2018年8月22日作出轩明达司法鉴定中心[2018]造鉴字第5号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：11632277.89元。人宜公司对鉴定意见书无异议，金厦公司对鉴定意见书质证如下：对真实性无异议，对委托的程序合法性无异议，但对其内容的合法性和真实性有异议：1.金厦公司委托的鉴定是工程结算的鉴定，而且开庭时已经确定本案争议焦点之一是实际工程量是多少，但鉴定机构是按照双方提交的书面材料进行鉴定，不是对人宜公司施工的实际工程量进行鉴定；2.在鉴定意见书初稿出来后，金厦公司在2018年8月4日给鉴定机构出具书面意见，鉴定机构在2018年8月22日给一审法院的回复中第二条叙述到《三亚南枫禅墅园林景观工程验收单》当事人对其真实性无异议，并以此为由作出相应的鉴定结果，而金厦公司在证据交换时已经对该验收单的内容及合法性有异议，所谓的真实性无异议是对其表面的真实性无异议，在法院没有对该证据的三性认定的情况下，鉴定机构无权自行认定该证据的真实性和合法性，因此鉴定结果不具有合法性。鉴定意见没有对涉案工程的实际工程量及造价进行鉴定，没有达到申请鉴定以及一审法院要求鉴定原意，因此请求重新鉴定。

双方存在争议的事实为：1.涉案工程是否已竣工验收。金厦公司主张涉案工程至今没有验收，人宜公司主张涉案工程已于2017年3月21日竣工验收，并提交《竣工验收单》作为证据。一审法院认为，《竣工验收单》上有监理方的签章，且有金厦公司现场工程师汤海裔的签名，故对人宜公司的主张，予以支持。对涉案工程已于2017年3月21日竣工验收的事实，予以确认。2.关于工程总价款。鉴定意见书对涉案工程造价的鉴定结论为：11632277.89元，故涉案工程总价款为11632277.89元的事实，一审法院予以确认。

一审法院认为，人宜公司与金厦公司签订的《施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律规定，依法有效。合同虽于2017年7月4日解除，但根据合同约定，金厦公司仍应按合同约定支付已完相应工程款。合同第12.2条约定，工程竣工并验收合格后，累计支付至合同总价款的70%，即7306152.83元（10437361.19元×70%）。金厦公司已支付5619631.02元，还需向人宜公司支付的进度款为1686521.81元（7306152.83元－5619631.02元），人宜公司诉求金厦公司支付进度款929962.75元，并未超出上述款项范围，一审法院予以支持。扣除金厦公司已支付的5619631.02元及进度款929962.75元后，金厦公司还需向人宜公司支付的工程款为5082684.12元（11632277.89元-5619631.02元-929962.75元），故对人宜公司诉求金厦公司向其支付剩余工程款5082684.12元的主张，予以支持。至于人宜公司诉求的金厦公司按同期银行贷款利率承担违约金的问题，人宜公司诉求的其实为利息损失，根据合同第12.3条的约定，不予支持。至于金厦公司提出的质量问题，因金厦公司未提起反诉，故对金厦公司的该项主张，不予审理，如涉案工程确实存在质量问题，金厦公司可以另行提起诉讼。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、金厦公司应自判决生效之日起十日内向人宜公司支付进度款929962.75元；二、金厦公司应自判决生效之日起十日内向人宜公司支付剩余工程款5082684.12元；三、驳回人宜公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52628元、保全费5000元，共计57628元（人宜公司已预交），由金厦公司负担。

二审中，金厦公司提交8张现场照片，拟证明实际施工现场并不是按图纸进行，竣工图与施工图不符，鉴定机构不是根据现场作出的结论，因此鉴定结论错误。人宜公司认为已过举证期限，不予质证。因金厦公司提交的照片不能证明其主张的事实，故本院对该证据不予认可。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，《施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性效力性规定，合法有效。关于人宜公司的上诉理由。《施工合同》第12.3条约定：上述付款办法对人宜公司造成的利息负担，不予考虑，故人宜公司主张金厦公司向其支付利息损失没有依据，不予支持。关于金厦公司的上诉理由。1.关于一审法院的证据采信问题。人宜公司提交的证据3《工程联系单》上有人宜公司和监理单位的签名盖章，金厦公司虽然未盖章，但其工程负责人在上面签字确认，金厦公司一审时对该证据的真实性无异议，仅认为工程负责人无权决定工程款支付到什么程度。因金厦公司的该抗辩理由没有依据，一审法院采信该证据并无不当。至于证据4《竣工验收单》，金厦公司一审对该证据的真实性无异议，但认为只有其公司工程师的签名，没有其公司的盖章确认，故涉案工程至今没有验收。因2016年11月24日《初验验收单》上也只有金厦公司工程师的签名而无金厦公司的盖章，但金厦公司对该证据并无异议，故其主张证据4《竣工验收单》没有其公司盖章的理由不成立，一审法院采信该证据并无不当。至于证据13《工程造价结算汇总表》，人宜公司已经收到该汇总表，一审法院虽对该证据予以采纳，但并未据此认定涉案工程价款，而是根据金厦公司的申请对涉案工程价款进行了鉴定。综上，一审法院对证据的采信并无不当，金厦公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于是否应当重新鉴定的问题。金厦公司申请一审法院对涉案工程款进行鉴定，一审时金厦公司对委托程序的合法性和《工程造价鉴定意见书》的真实性均无异议。因金厦公司与鉴定机构一起进行了现场勘察，对《勘误稿》及《工程造价鉴定意见书》提出了自己的意见，并申请鉴定人出庭接受询问，鉴定人对金厦公司提出的问题进行了答复；且金厦公司虽对鉴定结论有意见，但未提交证据证明，故一审法院不同意其重新鉴定的申请符合法律规定。关于付款条件是否成就的问题。人宜公司一审已提交已付工程款的发票，金厦公司主张人宜公司未开具发票的理由不成立，不予支持。《施工合同》第11.2条约定，工程硬质景观部分质量保修期为24个月，有防水要求的部位保修期为5年。涉案工程于2017年3月21日竣工验收合格，24个月保修期至2019年3月21日。虽在一审判决时未过质保期，但二审时已过质保期。因金厦公司未提交证据证明哪些部位存在防水要求，应当承担举证不能的后果，故其主张5年质保期未过的理由不予成立。综上，金厦公司主张付款条件不成就的理由不能成立，本院不予支持。至于金厦公司主张一审法官偏袒人宜公司的上诉理由，因其未提交证据证明，本院不予支持。

综上，人宜公司及金厦公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

人宜公司的上诉费7674元，由人宜公司负担；金厦公司的上诉费53888元，由金厦公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长   李新建审判员付春燕

审 判 员   尹合欢

 

二〇一九年六月三日

法官助理   林小妹

 

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；