思南富昌劳务服务有限公司与贵州金易达建筑工程有限公司、铜仁市诚信建筑工程有限公司合同纠纷一审民事判决书

贵州省江口县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔0621民初671号

原告：思南富昌劳务服务有限公司。住所地：贵州省思南县塘头镇沙都村。

法定代表人：彭富昌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：官强，贵州黔创律师所事务所律师。代理权限为特别授权。

被告：贵州金易达建筑工程有限公司。住所地：贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目C区第9（贵阳国际中心3号）栋2单元36层4、5、6号房（花果园社区）。

法定代表人：王**，该公司总经理。

被告：铜仁市诚信建筑工程有限公司。住所地：贵州省铜仁市碧江区东太大道。

法定代表人：阎世贵，该公司总经理。

二被告共同委托诉讼代理人：龙渊，贵州泽富律师事务所律师，代理权限为特别授权。

原告思南富昌劳务服务有限公司（以下称富昌公司）与被告贵州金易达建筑工程有限公司（以下称金易达公司）、铜仁市诚信建筑工程有限公司（以下称诚信公司）合同纠纷一案，本院于2020年6月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告富昌公司委托诉讼代理人官强，被告金易达公司、诚信公司共同委托诉讼代理人龙渊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告富昌公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款1012000元；2、判令被告支付原告违约金（暂计算至2020年6月15日）219604元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：被告金易达公司与被告诚信公司因承包了江口县德旺乡××政府茶寨村牛劲坳中桥和堰溪村转塘中桥两个工程，故于2017年9月10日、2017年9月11日分别与原告签订了《劳务承包合同》，将这两个工程发包给原告。原告按照合同约定于2017年9月11日开始动工且于2018年9月竣工验收完毕，按约定被告应于验收合格之日起一周内统一支付工程款185万元给原告，但截止起诉前，二被告仍欠原告1012000元工程款未付，现原告为维护自身合法权益，诉至法院。

被告金易达公司与被告诚信公司共同辩称，1、本案为建设工程合同纠纷而不是劳务纠纷，双方并未对工程量及工程价款进行结算，应当按照合同约定的结算程序进行结算；2、根据双方签订的合同，二被告工程款项的支付程序为原告完成的工程量及质量必须经二被告及德旺乡政府逐级签字认可，方可作为结算依据，且价款拨付为被告对原告的书面申请核实无误，同时待业主方验收拨付工程款给被告后，被告再根据业主款项拨付比例及原告完成比例再支付给原告方，总计价金额预留工程款5%的质量保证金，并代扣其他费用后支付给原告，在此之前的付款义务被告方不承担利息及违约金；3、在2019年2月23日后被告公司工作人员彭某通过银行转账和微信转账工程款250000元给原告法定代表人彭富昌，该款应当在原告起诉金额中予以扣除。且原告主张的彭某个人欠款292000元由二被告承担，没有依据，与本案无关；4、根据双方合同，被告仅负责提供加工完成的钢筋、混凝土到施工现场，附属材料由原告自行承担的约定，原告借用诚信公司的名义租赁钢管架，没有按时支付租金，和丢失部分零部件，被告诚信公司为原告代为赔偿了租赁费、上下车费、保养费、违约金、案件受理费共计308134.6元，应当在原告起诉的金额中予以扣除。综上所述，原告起诉基础数据不清，没有三方确认的工程款数据，现在工程还没有经过验收，德旺乡政府还有部分款项没有拨付，不存在违约金。因此，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，即原告提交的1号证两份《劳务承包合同》，3号证银行流水。被告金易达公司、诚信公司共同提交的1号证原告国家企业信用信息公司报告，4号证银行流水，5号证申明，6号证彭某情况说明及被告金易达公司、诚信公司申请的证人彭某证人证言，8号证付款凭证。本院予以确认并在卷佐证。

对当事人有异议的证据认定如下：原告提交的2号证结算备忘录与被告提交的3号证结算备忘录系同一份证据，双方均对证据的真实性无异议，该证据能够证明2019年2月23日原告与彭某对原告承建的案涉工程进行结算，对结算金额及利息、违约金的计算方式进行了约定，本院依法予以确认。

被告金易达公司、诚信公司提交的2号证《劳务承包合同》与原告提交的1号证系同一份证据，原告对证据的真实性无异议，本院依法确认。被告金易达公司、诚信公司提交的7号证（2019）渝0120民初7984号民事判决书，拟证明原告公司法定代表人尚未成立公司时，借用诚信公司的名义租赁钢管架，因没有按时付租金及退还钢管架，并丢失部分零部件，经重庆市璧山区人民法院判决被告诚信公司代为赔偿租赁费、上下车费、保养费、违约金、案件受理费共计308,134.6元。原告对证据的真实性无异议，认可租赁的钢管架材料实际使用人系原告，用途为修建涉案工程，本院对该证据依法予以确认。

根据当事人陈述及确认的证据，本院审理查明事实如下：2017年，被告金易达公司通过招投标的方式在德旺乡××政府获得了“茶寨村牛劲坳中桥”、“德旺乡堰溪村转塘中桥”桥梁主体及附属工程的建设承包权；被告诚信公司通过招投标的方式在德旺乡××政府获得了“德旺乡茶寨村烂坝窑中桥”、“德旺乡交界村转塘中桥”桥梁主体及附属工程的建设承包权。后被告金易达公司、诚信公司将涉案工程以内部挂靠的方式交由案外人彭某管理实施，并向彭某收取管理费。

2017年9月10日、11日，案外人彭某以被告金易达公司、诚信公司的名义分别与原告签订《劳务承包合同》，合同约定，二被告将德旺乡茶寨村牛劲坳中桥、德旺乡茶寨村烂坝窑中桥、德旺乡堰溪村转塘中桥、德旺乡交界村转塘中桥桥梁主体及附属工程承包给原告施工，承包范围为：便道修建、临时用电、围堰、基坑开挖、墩、台、系梁、支座垫石、挡块、桥面、引道修建及其他附属设施等施工。并约定：1、德旺乡茶寨村牛劲坳中桥、德旺乡堰溪村转塘中桥工程价格为固定综合单价45万元每座桥，德旺乡茶寨村烂坝窑中桥、德旺乡交界村转塘中桥工程价格为固定综合单价47.5万元每座桥，总计工程价款为185万元。2、被告负责提供加工完成的钢筋、混凝土到施工现场，原告负责除被告提供材料以外的附属材料，并自行承担相应费用。3、合同劳务承包工程完工并经业主和被告验收合格之日起一周内，由原告向被告书面申报办理验工计价及工程结算。4、被告对原告的书面申请核实无误，同时待业主方验收拨付工程款给被告后，被告根据业主方款项拨付比例及原告完成产值比例再支付给原告，总计价金额预留工程计价款（5%）的质量保修金，并代扣其他费用后支付给原告。如原告未提出付款申请，则被告应有权暂不支付，直至原告放出新的付款申请为止。被告应付款必须在业主方验收合格拨付工程款后支付给乙方，在此之前的付款义务被告不承担利息及违约金。同时合同还约定了开竣工日期、工程质量、双方的权利义务、违约责任等事由。

原告完成施工后，其施工工程于2018年7月份交付使用。2019年2月23日彭某与原告公司法定代表人彭富昌签订《结算备忘录》，对原告所做的案涉工程款进行结算，经双方结算：1、总工程价款为185万元，被告金易达公司、诚信公司已支付给原告工程款62万元（其中：诚信公司支付20万元，金易达公司支付42万元）；2、彭某通过个人账户支付了原告51万元；3、彭某通过向原告借款，或已认可原告垫支共计292000元（其中：原告给案外人彭某的朋友装修花费12000元、彭某向原告法定代表人彭富昌借款200000元、彭某的管工在彭富昌处借款15000元、工人受伤5000元、彭某向彭富昌借款现金40000元、彭富昌代支的合同违约金2000元、诉讼费用15000元、彭富昌代支转运费3000元）；3、彭某尚欠原告工程款1022000元。双方约定的付款时间为2019年6月30日，如到期未支付全部工程款，案外人彭某从2019年2月24日起按未支付款项的月利息1%支付利息，从2019年7月1日起按未支付款项的月利率1.5%支付违约金。双方签订《结算备忘录》后，彭某于2019年11月2日向原告法定代表人彭富昌支付工程款10000元，于2020年1月8日支付工程款50000元，2020年1月9日支付工程款50000元，2020年1月23日支付工程款140000元，共计支付工程款250000元。

另查明，2017年9月6日原告法定代表人彭富昌为进场施工需要以被告诚信公司名义向璧山区利坤建材租赁站租赁钢管架等物资，因其未按约支付租金，且由于部分租赁物资未退还，被告诚信公司被璧山区利坤建材租赁站诉至重庆市璧山区人民法院，璧山区人民法院判决被告诚信公司支付璧山区利坤建材租赁站租金、上下车费、保养费等253,852.7元，违约金50,000元，案件受理费4,281.9元。2020年4月22日璧山区人民法院从被告诚信公司账户划扣284,481.56元。

本院认为，本案的争议焦点为：一、原告与被告金易达公司、诚信公司签订的两份《劳务承包合同》是否有效；二、《结算备忘录》对二被告是否产生效力；三、原告已收到的工程款金额及应当扣除的工程款金额认定；四、原告主张要求二被告支付违约金是否有事实及法律依据。

关于焦点一，二被告在德旺政府取得案涉工程后，以内部挂靠的形式将工程交由挂靠人彭某实施，彭某分别以二被告的名义与原告签订《劳务承包合同》，实为非法转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条第一款的规定，原告与被告诚信公司2017年9月10日签订的《劳务承包合同》、与被告金易达公司2017年9月11日签订的《劳务承包合同》均无效。

关于焦点二，原告与二被告签订的《劳务承包合同》虽无效，但按照约定完成了工程施工，涉案工程于2018年7月已交付使用，挂靠人彭某与原告在2019年2月23日签订《结算备忘录》，对工程款进行结算，并约定了支付时间。二被告辩称原、被告之间并未进行结算，《结算备忘录》是原告与彭某之间的个人行为，效力无法及于二被告。本院认为，二被告违法出借资质，将涉案工程以挂靠的形式交由彭某管理实施，允许挂靠人彭某以自己的名义将工程转包给原告施工，其对因此所产生的不利后果应系明知，彭某作为挂靠人实际对涉案工程进行管理实施，原告有理由相信其能够代表二被告对工程款进行结算，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，本院确认《结算备忘录》中涉及工程款的结算部分对二被告产生效力，对二被告的辩称意见依法不予采纳。《结算备忘录》中人彭某通过向原告借款，或已认可原告垫支共计292000元（其中：原告给案外人彭某的朋友装修花费12000元、彭某向原告法定代表人彭富昌借款200000元、彭某的管工在彭富昌处借款15000元、工人受伤5000元、彭某向彭富昌借款现金40000元、彭富昌代支的合同违约金2000元、诉讼费用15000元、彭富昌代支转运费3000元），原告主张应作为未付工程款计算。经查明，该款项系彭某向原告的私人借款，并非原告用于实际工程建设的垫资，借款主体也并非原、被告之间，与本案不具有关联性，原告对此应为明知，其与彭某协议作为未付工程款计算对二被告不产生效力，本院对原告的该项主张不予支持，原告可另案起诉。

关于焦点三，原告主张二被告欠其工程款1012000元。经查明，二被告应付给原告的工程款为1850000元，截止起诉时，原告收到被告金易达公司支付工程款420000元，被告诚信公司支付工程款200000元，挂靠人彭某支付工程款760000元（双方结算备忘录签订前支付510000元。结算备忘录签订后，支付250000元）。另因原告为进场施工需要以被告诚信公司名义向璧山区利坤建材租赁站租赁钢管架等物资，因其未按约支付租金，且由于部分租赁物资未退还，被告诚信公司被璧山区利坤建材租赁站诉至重庆市璧山区人民法院，经重庆市璧山区人民法院判决后，2020年4月22日璧山区人民法院从被告诚信公司账户划扣284481.56元。上述钢管架等租赁物资由原告用于工地施工建设，原告为实际租赁人，该款应当在未付工程款中予以扣除。至此二被告尚未支付工程款为185518.44元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本院对原告要求二被告支付工程款185518.44元的诉讼请求于法予以支持。

关于焦点四，原告要求二被告支付违约金（原告提出的请求违约金暂计至2020年6月15日，未对之后的违约金提出主张）。经查明，《结算备忘录》中约定工程款付款时间为2019年6月30日，如未能付款，将从2019年7月1日起按未支付款项的月月利率1.5%支付违约金，根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，原告要求支付违约金的请求于法有据，本院依法予以支持。违约金应当从2019年7月1日起按未付工程款的月利率1.5%支付违约金至2020年6月15日止。《结算备忘录》签订后，彭某于2019年11月2日向原告法定代表人彭富昌支付工程款10000元，于2020年1月8日支付工程款50000元，2020年1月9日支付工程款50000元，2020年1月23日支付工程款140000元，共计支付工程款250000元。2020年4月22日璧山区人民法院从被告诚信公司账户划扣284481.56元。故计算违约金的未付工程款本金基数为：2019年7月1日-2019年11月2日为720000元，2019年11月3日-2020年1月9日为710000元，2020年1月10日-2020年1月23日为610000元，2020年1月24日-2020年4月22日为470000元，2020年4月23日至2020年6月15日为185518.44元。

综上，二被告虽分别与原告签订《劳务承包合同》，但涉案工程均由彭某进行管理实施，结算付款未进行区分，故欠付工程款、违约金应当由二被告共同支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告贵州金易达建筑工程有限公司、铜仁市诚信建筑工程有限公司在本判决生效之日起十五日内共同支付原告思南富昌劳务服务有限公司工程款185,518.44元。

二、被告贵州金易达建筑工程有限公司、铜仁市诚信建筑工程有限公司从2019年7月1日起按未支付工程款的月利率1.5%支付违约金至2020年6月15日止（计算违约金的未支付工程款本金基数为：2019年7月1日-2019年11月2日为720,000元，2019年11月3日-2020年1月9日为710,000元，2020年1月10日-2020年1月23日为610,000元，2020年1月24日-2020年4月22日为470,000元，2020年4月23日至2020年6月15日为185,518.44元）。

三、驳回原告思南富昌劳务服务有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15,884元，减半收取7,942元，由原告思南富昌劳务服务有限公司负担6,746元，由被告贵州金易达建筑工程有限公司、铜仁市诚信建筑工程有限公司共同负担1,196元。财产保全费5,000元，由原告思南富昌劳务服务有限公司负担3,550元，被告被告贵州金易达建筑工程有限公司、铜仁市诚信建筑工程有限公司共同负担1,450元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。

审判员　　杨昆

二〇二〇年九月九日

法官助理朱昶燃

书记员杨静