云南源涌市政绿化工程有限公司、***等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云23民终1099号

上诉人（原审被告）：云南源涌市政绿化工程有限公司，统一社会信用代码：91530100686164682Y，住所地：云南省昆明市盘龙区万华路天宇盛苑****。

法定代表人：刘源，系公司总经理。

委托诉讼代理人：陆正宇，云南力和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1988年1月16日生，汉族，住云南省禄丰市。

委托诉讼代理人：秦如凯，云南滇楚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原审第三人：赵保民，男，1965年3月22日生，汉族，住云南省禄丰市，现住云南省禄丰市。

上诉人云南源涌市政绿化工程有限公司（以下简称源涌绿化公司）因与被上诉人***、原审第三人赵保民劳务合同纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院（2020）云2331民初2095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人源涌绿化公司的法定代表人刘源及委托诉讼代理人陆正宇、被上诉人***和原审第三人赵保民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

源涌绿化公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或将本案发回重审。二、被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。上诉理由：一、一审法院认定事实不清。（一）一审法院未准确认定上诉人与被上诉人之间是否存在实际施工关系。1.上诉人庭审中提交证据证明上诉人与本案一审原告、第三人之间并不存在任何经济往来，所有的工程款拨付均是付至杨龙账户或其他材料商的账户。按建设工程施工的惯例，工程款针对个人支付的均是承、发包人认可与建设工程项目密切相关的人员，以便于日后的结算。本案中上诉人并无任何一笔款项对一审被告或第三人支付，这与惯例、常理明显相悖。2.上诉人从未与被上诉人签订工程施工合同，与被上诉人之间亦未存在直接的工程承、发包关系。3.上诉人与被上诉人之间从未发生工程结算行为。（二）一审法院对第三人赵保民与上诉人的关系未查清。1.上诉人及分公司负责人从未授权一审第三人为项目实际负责人，亦从未授权一审第三人对外发包工程项目。2.一审第三人赵保民提交的证据仅欲证明其为案涉工程项目管理人员，一审法院却认定其为“实际负责人”，从文义或法律上这是两个不同的概念。一审混淆两个不同概念，进而作出错误的认定。3.赵保民在本案中的陈述与实操惯例不吻合、不符合逻辑推理。前已述及，按建设工程款项的拨付惯例，发包人或转包人对工程款的拨付均是直接指向与工程有直接关系的单位或人员。如按赵保民的答辩，杨龙是财务人员，案涉工程的工程款系杨龙收后再转其向他人支付，从操作上无此必要，明显多此一举。因为这样的操作不便于工程的资金安全，也不便于解决实际中工程款的拨付。况且假若如其所述杨龙系财务人员，赵保民径可直接指示财务人员支付相关工程款，何必再由财务人员转款至其后再行支付工程款。相反，从其陈述中，我们很明确得出另外一个结论，杨龙是整个项目工程款支付的真正管控人。必须强调的是，一审中第三人也未对其陈述进行充分举证。（三）本案系建设工程合同纠纷，一审却对***无施工及劳务资质的事实视而不见。即使上诉人真要对分公司的行为负责，也要充分考虑被上诉人无施工及劳务资质的事实，因为我国法律明确规定禁止将工程转包或发包给无施工、劳务资质的施工人（个人），这必然将涉及***建设的工程承包合法性问题。二、一审法院适用法律不当。一审法院未查清本案事实，未充分考虑被上诉人施工资质的问题。案涉工程系赵保民等人擅自对被上诉人的发包，责任依法应由第三人承担。一审法院对本案的关键事实未认定，从而作出上诉人应当支付工程款及违约金的错误判决，显属适用法律不当，上诉人唯有依法上诉，恳请二审人民法院查清事实，依法支持上诉人全部上诉请求。

***答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。

赵保民陈述称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令源涌绿化公司向***支付劳务费248308.89元；2.判令源涌绿化公司从2018年5月20日起至付清全部欠款之日按合同约定的日0.07%支付滞纳金；3.诉讼费由源涌绿化公司承担。

一审法院认定法律事实：禄丰县一平浪人民政府就“禄丰县2017年一平浪舍资片区高标准农田建设项目02标段”招标，源涌绿化公司于2017年11月21日中标后，在2017年12月28日与禄丰县一平浪人民政府签订了禄丰县2017年一平浪舍资片区高标准农田建设项目02标段工程合同及安全生产协议书。该标段工程于2018年4月26日完工，建设方、监理方、施工方于2018年5月9日组织验收，达成初验纪要，同意验收为合格工程。2017年12月25日，源涌绿化公司成立了禄丰分公司，开展“禄丰县2017年一平浪舍资片区高标准农田建设项目02标段”项目相关工作，2019月11月15日，源涌绿化公司禄丰分公司经禄丰县行政审批局审批注销。第三人赵保民为源涌绿化公司禄丰分公司建设“禄丰县2017年一平浪舍资片区高标准农田建设项目02标段”项目的实际负责人。2018年1月10日，源涌绿化公司禄丰分公司与***签订禄丰县2017年一平浪舍资片区高标准农田建设项目02标段施工合同和运输安全生产协议书，将该项目中的渠道模板制作安装、钢闸门安装、管护房建造、二次搬运工作承包给***。2018年5月20日，源涌绿化公司禄丰分公司与***结算，确定***承包工作的费用合计为928308.89元，同时确定源涌绿化工程有限公司禄丰分公司已付680000元，未付248308.89元，源涌绿化公司禄丰分公司出具欠条一份给***收执。

一审法院认为，源涌绿化公司禄丰分公司系源涌绿化公司设立的分公司，分公司不具有法人资格，分公司的民事责任应由设立的公司承担。从在案的证据来看，除源涌绿化公司与禄丰县一平浪人民政府签订的禄丰县2017年一平浪舍资片区高标准农田建设项目02标段工程合同和安全生产协议书上使用了公司印章外，该项目其余的工程现场鉴证表、工程量汇总表、施工质量验收评定表、工程措施、结算表、初验纪要、结算资料等证据上，均使用源涌绿化公司禄丰分公司的印章，同时有第三人赵保民的签名，这些证据同时还加盖有建设单位、监理单位、监管单位、结算单位等部门的印章，能够证实第三人赵保民系源涌绿化公司中标的“禄丰县2017年一平浪舍资片区高标准农田建设项目02标段”项目建设的实际负责人，其作出与该项目建设有关的行为，应视为源涌绿化公司禄丰分公司的行为。源涌绿化公司禄丰分公司与***签订的施工合同和运输安全生产协议书，并未违反法律强制性规定，合法有效。***按合同约定完成义务，经双方结算后，明确了施工费用合计金额为928308.89元，源涌绿化公司禄丰分公司已付金额合计为680000元，未付金额合计248308.89元，对未付金额源涌绿化公司禄丰分公司出具欠条，明确了双方债权债务，***的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对源涌绿化公司辩解的不认识第三人赵保民、未直接向***支付过款项、该项目工程款已全部付清等主张，均不能成立，不予支持。至于***要求源涌绿化公司支付自2018年5月20日起至全部欠款付清之日按合同约定的日0.07%支付滞纳金的诉讼请求，其依据是源涌绿化公司禄丰分公司与***签订的施工合同中第六条：“付款方式：甲方按月完成的工程的70%付给乙方，其余部分至验收合格后20天内一次性付清，若不付清按所欠金额每天回收0.07%的滞纳金。”，该条实际是对施工合同违约金的约定，该份施工合同约定的施工内容是：“1.渠道模板制作安装（包括钢架、铁丝、脱模剂、模板租金和施工中所有辅材）。2.钢闸门安装。3.管护房建造。”在源涌绿化公司禄丰分公司与***在结算清单中，除对前述项下的费用外，还有运输安全生产协议书中约定的二次搬运费和大沟卫生清理项下费用，此项下费用并未约定过违约金，在欠条中也未对所欠款项性质作细分，不能将源涌绿化公司禄丰分公司未付款就视为是“渠道模板制作安装、钢闸门安装、管护房建造”项下金额从而计算违约金，从结算清单和欠条所列款项明细可得知，“渠道模板制作安装、钢闸门安装、管护房建造”项下金额合计746434.53元，“二次搬运、大沟卫生清理”项下金额合计为181874.36元，源涌绿化公司禄丰分公司已付款项金额合计为680000元，根据源涌绿化公司禄丰分公司与***签订的施工合同第六条，违约金金额最大只能以“渠道模板制作安装、钢闸门安装、管护房建造”项下金额合计746434.53元，减去已付金额680000元得到的66434.53元为限，确定约定过违约金的未付金额。源涌绿化公司禄丰分公司与***约定的违约金“按所欠金额每天加收0.07%”明显过高，按本案立案后中国人民银行公布的市场报价年利率（LPR）3.85%，予以支持违约金计算利率。对违约金起算时间，禄丰县2017年一平浪舍资片区高标准农田建设项目02标段初验纪要，证实该项目工程于2019年5月9日经各方验收合格，违约金应从约定的验收合格后20天后内，即从2019年5月30日起计算。依据《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由云南源涌市政绿化工程有限公司支付***工程款248308.89元，限于判决生效后十五日内履行完毕；二、由云南源涌市政绿化工程有限公司自2018年5月30日起，以本金66435元按年利率3.85%计算，支付***至上述款项付清之日起的违约金；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2512元，由云南源涌市政绿化工程有限公司承担。

本院二审期间，上诉人提交了下列证据：禄丰县2017年一平浪镇舍资片区高标准农田建设项目工程02标段结算资料，含：禄丰县农业综合开发工程建设项目工程结算签证书（表二、表三）三张：工程量汇总表（表二）三张；工程合同一份；合同协议书一份；工程量清单报价表一份；富滇银行电子回单一份。欲证实：1.案涉工程实际工程量；2.被上诉人一审提交结算清单中涉及“二次搬运，钢闸门安装”制作目的与事实不符。***及赵保民未提交证据。

经质证，***及赵保民对上述证据的真实性、合法性和关联性予以认可，但认为不能证实上诉人的欲证主张。

本院认为，赵保民对其与***结算清单予以了说明，上诉人提交的上述工程结算签证书、工程量汇总表中均有记载二次搬运及钢闸门安装的工程量，故对上诉人提交上述证据的真实性、合法性和关联性予以采信，但对证明目的不予确认。

经征询双方当事人对一审认定案件事实的意见，上诉人认为，一审认定源涌公司禄丰分公司与***签订的合同中，没有二次搬运的作业，因此源涌公司禄丰分公司与***签订的结算清单内容不真实，闸门安装的工程量与事实不符。另，认为一审遗漏认定源涌公司已支付工程款2209036.46元给赵保民的事实。被上诉人***和原审第三人赵保民对一审认定的案件事实没有异议。

对双方当事人争议的事实，本院认为，***完成劳务的工程量有相应的证据予以证明，源涌公司提出的异议不能成立。对一审认定的本案法律事实本院予以确认。

二审另查明，源涌公司中标案涉项目并成立分公司后，第三人赵保民以源涌公司禄丰分公司的名义实际负责该工程，在工程施工、结算等活动中均以源涌公司禄丰分公司的名义进行，同时赵保民在相应的文件、签证及结算材料上签名。***应赵保民的请求，到该项目从事相应劳务，劳务费由赵保民支付。发包方将工程款直接支付给源涌公司，源涌公司又将工程款转付给赵保民指定的收款人，源涌公司收取了赵保民的保证金和押金，源涌公司已支付2209036.46元工程款给赵保民，源涌公司与赵保民之间至今未进行结算。

归纳诉辩双方的主张，本案的争议焦点是：赵保民与源涌公司之间是什么法律关系，***与源涌公司禄丰分公司之间的结算是否真实，***的劳务费应由赵保民支付还是源涌公司支付。

本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案应适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”根据二审查明的事实，本案项目工程实为源涌公司中标后，由赵保民以源涌公司禄丰分公司的名义进行施工，符合法律规定的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的情形，故本案赵保民与源涌公司之间属于借用建筑施工企业资质的行为，该行为属于违反法律禁止性规定的行为。

***与源涌公司禄丰分公司之间的结算清单，与***与源涌公司禄丰分公司签订的施工合同、运输安全生产协议书及源涌公司禄丰分公司与一平浪镇人民政府签订的初验纪要，工程签证表、工程量汇总表、结算资料相印证，且赵保民对该结算清单的真实性无异议并进行了说明，故该结算清单能证实***在该项目工程中产生的相应劳务费的事实。上诉人对该结算清单提出异议的理由不能成立。

根据合同相对性原则，赵保民借用源涌公司的资质进行实际施工，***应赵保民的要求到案涉项目工程提供劳务，***与赵保民之间属于劳务合同关系，***的劳务费应由赵保民直接支付。源涌公司明知赵保民无建筑施工资质，仍违反法律禁止性规定出借资质给赵保民以公司名义施工，且与赵保民之间至今未结算，源涌公司对赵保民欠付***的劳务费应承担连带责任。一审判决由源涌公司直接支付劳务费给***与本案查明的事实不符，二审予以纠正。本案各方当事人对一审判决的违约金支付标准均未提出异议，故对违约金给付的本金及计算方式本院予以确认。

综上所述，上诉人源涌公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，对不能成立部分不予支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，二审查清事实后予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销云南省禄丰县人民法院（2020）云2331民初2095号民事判决；

二、由赵保民于判决生效之日起三十日内支付***劳务费248308.89元；并自2018年5月30日起，以本金66435元按年利率3.85%计算，支付***至上述款项付清之日止的违约金；

三、云南源涌市政绿化工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费2512元，由赵保民负担（未交）；二审案件受理费5025元（云南源涌市政绿化工程有限公司已预交），由赵保民负担，云南源涌市政绿化工程有限公司对赵保民应负担的案件受理费承担连带责任。

本判决为终审判决。

若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。

审判长　　陈翠连

审判员　　龚艳波

审判员　　李晓黎

二〇二一年八月三十日

书记员　　张潇予