云南致诚水利水电工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省玉溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云04民终639号

上诉人（原审被告）：云南致诚水利水电工程有限公司，住所地：云南省昆明市五华区江东和谐家园B1幢801-805号。

法定代表人：单祖毅，总经理。

委托诉讼代理人：单庆贤，男，系公司员工。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年10月24日生，回族，住云南省昆明市嵩明县。

被上诉人（原审原告）：马奎忠，男，1974年8月10日生，回族，住云南省昆明市嵩明县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年11月16日生，回族，云南省宣威市。

上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：杨莹，云南睿信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：易门县小（二）型病险水库除险加固工程建设管理局。住所地：云南省玉溪市易门县龙泉街道樱花路37号。

负责人：李海林，局长。

被上诉人（原审被告）：周金棠，男，1974年6月28日生，汉族，住云南省宣威市，现住宣威市。

上诉人云南致诚水利水电工程有限公司（以下简称致诚公司）因与被上诉人***、马奎忠、***、易门县小（二）型病险水库除险加固工程建设管理局（以下简称建设管理局）、周金棠建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省易门县人民法院（2020）云0425民初550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

致诚公司上诉请求：撤销原审判决第一项。事实及理由：一、一审认定事实不清，2015年4月11日支付的485000元应认定为预付工程款。该款有致诚公司的单庆贤支付给周金棠的银行流水为证，有2018年12月10日周金棠和致诚公司单庆贤结算利息后出据的借条为据，有2020年4月18日周金棠写给致诚公司“收到第三笔工程款”的收条为证。二、一审适用法律错误。1.工程质量保证金71558.06元和合同保证金80000元没有达到支付条件。因承包人未提供一套完整的竣工资料给发包方导致工程至今未通过市级验收，质量保证金按照合同约定应在竣工验收一年后支付，现不具备支付条件。2.致诚公司不应对***，马奎忠，***直接付款，根据合同的相对性原则，致诚公司只对周金棠承担支付责任，其三人也认可工程款是致诚公司支付给周金棠，再由周金棠对***支付，案涉承揽合同也证明了这一点。三、致诚公司和周金棠在本案中应支付和已经支付工程款的情况：1.水利局己拨付工程款1359603.18元；2.合同约定周金棠应支付给致诚公司的管理费为（1359603.18×13%）176748.41元；3.周金棠应支付的完税凭证税费（1359603.18×5.12%）69611.68元；4.周金棠应得工程款1113243.09元（1359603.18-176748.41-69611.68）；5.己付周金棠1284752.00元（521345.00+278407.00+485000.00）；6.致诚公司超付周金棠工程款171508.91元（1113243.09-1284752.00）。综上所述，致诚公司就案涉合同无履行义务，致诚公司已经按合同约定超额支付了171508.91元给周金棠，超额支付部分和成本发票代缴部分待工程竣工验收合格后，管理局拨付工程尾款到致诚公司账户上，再另行结算。

***、马奎忠、***辩称，请求驳回上诉，维持原判。

建设管理局辩称，一审判其承担的款项还未达到支付条件。

周金棠未作答辩。

***、马奎忠、***向一审法院起诉请求：1.请求判令致诚公司、建设管理局、周金棠连带支付其工程款450794.78元，并承担自2019年3月5日起至上述工程款付清之日止，按照年利率24%计算的资金占用费；2.判令致诚公司、建设管理局、周金棠连带返还其履约保证金51500元；3.由致诚公司、建设管理局、周金棠承担本案诉讼费、保全费、送达费等。

一审法院审理查明：2014年3月31日，致诚公司中标玉溪市易门县黑龙二库除险加固工程。2014年4月1日，建设管理局（发包方）与致诚公司（承包方）签订《云南省玉溪市易门县黑龙二库除险加固工程施工合同书》，合同约定“签约合同价1030383.33元，工期240日，具体开工日期以总监理工程师发布的开工令为准。本工程不允许分包。合同采用固定单价，合同履行期间，无论何种原因，均不考虑由于物价波动引起的价格调整。承包人在签订施工合同时，必须向相关部门缴存合同价3%的农民工工资保证金。承包人在正式签订协议前向招标人提交经发包人同意的履约担保，履约担保的形式为现金，履约担保的金额为合同价的5%。本工程按工程进度付款，不拨付工程预付款。双方约定的工程进度款支付的方式和时间：按发包人和监理人审核的工程进度款的85%支付，其所扣留的金额，待工程竣工决算通过审计部门审计后支付10%，其余5%作为质量保证金，待保修期满后，再支付给承包人。”《合同书》双方还对其他内容进行了约定。

2014年4月11日，***（甲方）与马奎忠（乙方）、***（丙方）签订《合伙协议》，协议约定：“甲、乙、丙三方经平等协商，就合伙承包玉溪市易门县黑龙二库除险加固工程事宜，达成如下一致，签订本协议供各方信守。一、合伙宗旨在合法合理的前提下，搞好工程建设，进而实现各方利润最大化。二、合伙经营项目和范围：合伙项目以云南致诚水利水电工程有限公司中标合同确认的项目内容及范围为准；甲、乙、丙三方合伙承包的项目，对外以玉溪市易门县黑龙二库除险加固工程项目部名义出现。三、合伙期限至合伙施工的项目完工，各方结算清楚、支付完毕为止。四、股份及出资方式：本项目股份三方各占三分之一。各方根据所持股份投入项目所需资金并承担风险及分红。分工：项目由甲方全权负责，甲方所签署的相关文书，视为乙方、丙方同意；由甲方对接工程相关主管部门，乙方、丙方不参与相关工作；若遇重大决策，由甲方组织乙方、丙方共同商议决定后交由甲方执行。合伙期满，三方按合伙协议进行结算，盈亏均按比例承担、分配。”《合伙协议》还对其他事项进行了约定。

2020年4月18日，致诚公司的职工单庆贤（甲方）与周金棠（乙方）签订《易门县黑龙二库水库除险加固工程劳务承包合同协议书》（以下简称“《劳务承包合同协议书》”），将致诚公司中标的黑龙二库水库除险加固工程转包给周金棠，协议约定：“甲方提供施工图纸和技术标准要求。签约合同价为1030383.33元，最后以实际工程审定价计算。乙方的施工项目负责人周金棠，技术负责人秦学亮，施工期间安全员吕庆付。合同工期240日历天。乙方必须保证民工工资足额发放，每次拨款必须提交资金使用去向和民工工资发放依据。若承包方拖欠民工工资由此民工反映到甲方，甲方有权从乙方工程款中扣除民工工资和材料费用以支付民工工资和材料费。工程款支付时乙方需提供支付款的依据①完税凭证②记账联③民工工资④材料费依据，甲方才以支付工程款。甲方按工程结算的13%收取劳务费，甲方需提取的劳务费从各次付款中扣减，甲方收到建设方的工程款项，在扣除甲方提取的劳务费（13%）后七个工作日内支付给乙方。施工方负责人、技术员等代表公司的自然人，向第三方签订的合同，借支口头承诺等，未经公司负责人签字，加盖总公司的章，书面授权书都属于个人行为，公司不予认可和支付任何费用。本协议经工程竣工验收合格，保修期1年后有关质量保修条款终止甲方按合同书结算支付工程款完毕后本合同终止。”《劳务承包合同协议书》还对其他事项进行了约定。单庆贤经过致诚公司同意后刻制“云南致诚水利水电工程有限公司玉溪市易门县黑龙二库除险加固工程项目部”印章交给周金棠管理使用，印章上同时刻有“签署协议、借、欠据承诺无效”的字样。

2014年4月18日，周金棠以致诚公司易门县黑龙二库除险加固工程项目部（甲方）名义与***（乙方）签订《工程施工承揽合同》，将易门县黑龙二库除险加固工程再次转包给***。合同约定：“工期自开工之日起计算6个月，承包方式整体承包。工程造价以中标价为准，扣除中标单位13%管理费及应缴税款，余款为乙方应得工程款（若工程造价变更，同样计算并增减）工程进度款拨付执行中标合同之规定。业主方将进度款拨到中标单位后，中标单位扣除相关管理费、税款后，由甲方代表人对乙方进行支付。乙方所完成工程量以监理方确认工程量为最终结算工程量。甲方须派专人主持项目部工作，协调好现场各方关系，为乙方营造良好的施工环境。乙方须严格服从现场管理，按质、按量完成各项施工任务，积极筹措工程所需资金，确保项目人工、材料供应。乙方须专人负责现场安全管理，做到安全生产，对因乙方原因造成安全事故的，由乙方承担法律及经济责任。保修期内如有质量问题的，在接到甲方通知24小时内须派人到现场免费维修，若乙方不能及时维修，甲方可委托他人维修，费用由乙方承担。甲、乙双方自本合同签订之日起，须认真领会并严格遵守中标合同中的各项规定，如施工过程中造成业主方追责，由本合同双方中过失一方对业主承担责任，并赔偿由此给另一方造成的直接损失。”《工程施工承揽合同》还对其他事项进行了约定，合同落款处甲方加盖项目部印章，周金棠作为甲方代表人签字。

合同签订后，***等三人遂组织工人施工。***于2014年7月2日向致诚公司账户转入80000元农民工工资保证金。2014年8月22日，***按周金棠的指令以致诚公司名义向建设管理局账户转入51500元履约保证金。2014年8月22日，建设管理局审核后认定应付致诚公司工程进度款550000元，代扣税28655元，实际向致诚公司拨付工程进度款521345元，同日，致诚公司向周金棠支付工程进度款521345元，周金棠又通过转账支付给***工程款521345元。2014年12月24日，建设管理局审核后认定应付致诚公司工程进度款330000元，代扣税17193元，实际向致诚公司拨付工程进度款312807元。2014年12月25日，致诚公司向周金棠支付工程款278407元，2014年12月31日，周金棠通过转账支付给马奎忠工程款278407元。至此周金棠向***一方支付工程款799752元，扣除***一方之前交纳的80000元项目保证金后，实际支付的金额为719752元。2014年10月30日，黑龙二库工程项目部向建设管理局申请退场并获同意。2016年1月31日，建设管理局将之前***交纳的履约保证金51500元退还致诚公司。2017年2月23日，周金棠向致诚公司出具书面协议一份，主要内容为退回给致诚公司的黑龙二库的工程履约保证金51500元未退还给周金棠，用于折抵周金棠承包的云南永尧建筑工程有限公司的易门县砂河水库除险加固工程项目应付给致诚公司的管理费。2020年2月13日，建设管理局审核后认定应付致诚公司工程款479603.18元。2020年3月31日，建设管理局向致诚公司拨付工程进度款479603.18元（因该笔款的税收致诚公司已经缴付，未扣税）。因之前致诚公司的单庆贤与周金棠之间存在借款纠纷，因此致诚公司未将该款项付给周金棠。经过核定，建设管理局合计应向致诚公司支付工程款1359603.18元（含税收），扣税后实际拨付1313755.18元，剩余71558.06元（审计结算价5%）尚未拨付。黑龙二库除险加固工程于2015年3月6日完工，该工程已于2017年2月10日通过县级验收，因承包方一直未提交相关资料，市级验收尚未完成通过。

一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案案涉的黑龙二库除险加固工程由致诚公司中标后，致诚公司职工单庆贤与周金棠签订承包合同将工程转包给不具有施工资质的周金棠。单庆贤庭审中辩称其与周金棠签订《劳务承包合同协议书》是代表其个人，不是代表致诚公司。一审认为，案涉工程中标单位系致诚公司，现有证据不能证实致诚公司曾把中标的工程转包给单庆贤，根据致诚公司答辩陈述“我公司与周金棠之间账目清楚，现在只有工程尾款未拨付，需工程资料提交完，管理局才能拨付到公司账户，我公司到时候会通知周金棠来结算清楚”的内容，以及单庆贤系致诚公司的员工，且致诚公司授权单庆贤刻制黑龙二库除险加固工程项目部的公章交给周金棠使用等情况，应认定单庆贤与周金棠签订《劳务承包合同协议书》的行为符合表见代理的构成要件，单庆贤系代表致诚公司与周金棠签订《劳务承包合同协议书》。

周金棠与致诚公司签订合同后，又通过与***签订《工程施工承揽合同》将案涉工程转包给***等人施工，因周金棠、***等人均不具备建筑施工资质，该《工程施工承揽合同》属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故《工程施工承揽合同》虽无效，但涉诉工程于2017年2月10日已通过县级验收，建设管理局已经支付给致诚公司的95%的工程进度款，***等三人作为合伙人要求致诚公司和周金棠支付工程款有相应的法律依据。因致诚公司与周金棠均存在违法转包的情形，因此致诚公司与周金棠应承担连带支付工程款的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案建设管理局作为黑龙二库工程的发包方，应在欠付致诚公司工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案案涉的建设工程经审计结算价为1431161.24元，按照各方的合同约定致诚公司作为中标单位提取13%的管理费186050.96元，及按双方之前约定的5.21%的税率扣除税费74563.50元，***一方实际应该领取的工程款为1170546.78元，扣减之前已经领取的工程款719752元，致诚公司、周金棠还应支付的工程款为450794.78元。***一方主张的逾期付款利息，因双方对工程款支付时间及逾期付款利息均未作约定，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定。因建设管理局审批该笔工程款的最后时间为2020年2月13日，付款时间为2020年3月2日，根据致诚公司与周金棠签订的《劳务承包合同协议书》约定的甲方收到建设方的工程款项，在扣除甲方提取的劳务费13%后七个工作日内支付给乙方，因此逾期付款资金占用费的起算时间自2020年3月12日起算。致诚公司要求***一方返还其项目部公章，与本案不属同一法律关系，不予处理。致诚公司要求***一方提交成本发票的主张，因未在本案中提起反诉，故不予处理。***之前以致诚公司的名义向建设管理局交纳的51500元的履约保证金，因周金棠同意该款用于折抵其欠致诚公司其他工程的管理费，因此该履约保证金应由周金棠承担退还责任。据此，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、由被告云南致诚水利水电工程有限公司、周金棠于判决生效后十五日内连带支付原告***、马奎忠、***工程款450794.50元，并支付自2020年3月12日起至款项付清之日止以450794.50元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用费；二、被告易门县小（二）型病险水库除险加固工程建设管理局在欠付被告云南致诚水利水电工程有限公司工程款71558.06元的范围内承担付款责任。三、由被告周金棠于判决生效之日起十五日内退还原告***、马奎忠、***履约保证金51500元；四、驳回原告***、马奎忠、***的其他诉讼请求。”

本院二审期间，致诚公司提交了以下证据：1.内部承包协议，证明致诚公司在2014年4月6日将该工程承包给其员工单庆贤组织施工；2.易门县农信社印鉴卡，证明易门临时账户是单庆贤本人使用；3.借条，证明单庆贤与周金棠之间存在48.5万元的借贷关系；4.款项收款确认书及付款凭证，证明周金棠同意将第三笔工程款拨付到单庆贤账户上，单庆贤已收到工程款。***等三人质证认为：上述证据不属于新证据。证据1与本案没有直接关联性，单庆贤和单祖毅系父子关系，不排除该证据系后补形成，不予认可。证据2与本案没有关联性，不能达到证明目的，银行业不允许账户使用人与开户人不一致。对证据3的真实性、合法性、关联性不认可，一审中对方提交的收条已经查明并非真实产生，周金棠也对此予以明确说明，该借条借款人处的书写笔迹肉眼判别与周金棠的笔迹并不一致，不排除该证据系上诉人制作。对证据4不予认可，现单庆贤是以致诚公司委托代理人的身份参与诉讼，并非以其自然人身份，该款项确认书及款项支付凭证均没有债务人周金棠的确认，无法核实周金棠与单庆贤之间是否有债权债务及是否有债权转让行为，且收款确认书系复印件，转账凭证没有相应的账户流水信息，债权转让行为不成立。建设管理局质证认为：对证据1，建设管理局不允许致诚公司再次分包，对该份协议不予认可。对其余证据所涉事实不清楚，不发表意见。周金棠未到庭质证。

本院审查认为，上述第1组证据致诚公司未在一审中提交，结合一审中致诚公司就其公司与周金棠关系的陈述，本院对该份证据不予采信。证据2的真实性予以采信，对证明目的不予采纳。证据3，因周金棠未到庭质证，真实性无法确认，故不予采信。对证据4的真实性予以采信，是否能够达到致诚公司的证明目的系本案二审的争议焦点，本院将在分析说理部分进行评述。

经审理，一审认定“2020年4月18日，致诚公司的职工单庆贤（甲方）与周金棠（乙方）签订《易门县黑龙二库水库除险加固工程劳务承包合同协议书》”有误，该协议书的签订时间为2014年4月18日，二审予以纠正。其余案件事实与二审查明情况一致，本院予以确认。另查明，2020年4月18日，致诚公司向单庆贤账户转款479591.18元，附言“代周金棠归还单庆贤垫付黑龙二库工程材料款”。

本院认为，本案致诚公司中标建设管理局发包的易门县黑龙二库除险加固工程后，由公司员工单庆贤与周金棠签订协议，将工程转包给周金棠，周金棠又以致诚公司易门县黑龙二库除险加固工程项目部的名义与***签订合同，将该工程再次进行转包，该两个转包合同均因违反法律的禁止性规定而无效，现工程已完工并通过了县级验收，***等三人作为实际施工人，有权主张尚欠的工程价款。关于责任主体，因案涉《工程施工承揽合同》系周金棠以致诚公司易门县黑龙二库除险加固工程项目部的名义签订，外观上具有代表致诚公司项目部的公示效力，故合同相对方应认定为致诚公司。致诚公司作为该合同关系形式上的主体，周金棠作为实际履行合同权利义务内容的主体，一审判由其两方承担连带支付责任，符合连带责任的一般法理，并无不当。据此，致诚公司应承担支付尚欠工程款的合同责任，其上诉提出已付清周金棠工程款，不应再承担付款义务的主张不能成立，本院不予采纳。致诚公司、单庆贤与周金棠之间的其他债权债务关系，应另寻法律途径解决。关于一审认定的欠款金额及资金占用费标准，双方均未提出异议，二审予以维持。

综上所述，致诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8062元，由云南致诚水利水电工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　卢　伟

审判员　吴析咛

审判员　段　娟

二〇二一年六月二十一日

书记员　刘　骐