云南**建筑工程有限公司与云南建投第三建设有限公司（原云南省第三建筑工程公司）建设工程合同纠纷一审民事判决书

云南省昆明市五华区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）云0102民初7613号

原告：云南**建筑工程有限公司，住所地昆明市北市区三竹营片区金庐园小区5幢5单元602号。

法定代表人：**正，董事长。

委托诉讼代理人：师莹，云南乐孚律师事务所律师，特别授权代理。

被告：云南建投第三建设有限公司（原云南省第三建筑工程公司），住所地昆明市大观路36号。

法定代表人：龚树华，董事长。

委托诉讼代理人：苏聪，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：王跃翔，云南上上律师事务所律师，特别授权代理。

第三人：云南堃驰房地产有限公司，住所地昆明市人民中路39号银顺广场（傲城）21层。

法定代表人：张进瓶，董事长。

委托代理人：侍向东，云南唯真律师事务所律师，特别授权代理。

原告云南**建筑工程有限公司（以下简称原告）与被告云南建投第三建设有限公司（以下简称被告）、第三人云南堃驰房地产有限公司（以下简称第三人）建设工程合同纠纷一案，本院作出（2014）五法民三初字第680号民事判决，被告不服该判决，向昆明市中级人民法院提起上诉，昆明市中级人民法院作出（2016）云01民终998号民事裁定，将该案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人师莹、被告的委托诉讼代理人苏聪、第三人的委托诉讼代理人侍向东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告依法向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告工程欠款2053352元及逾期付款利息（按银行同期贷款利率的四倍自2014年1月1日计算至实际支付之日止）；二、被告承担本案诉讼费。事实和理由：2013年3月，被告欲将其从第三人处承包的滇池湖岸花园（公园1903）工程中一期土方开挖及土夹石回填工程分包给原告。经双方协商，达成约定：1.被告将滇池湖岸花园一期项目部2-2地下车库基础土方开挖工程和2-4地块的凯旋门及2-4地块16.8米小基坑的土方开挖工程分包给原告，约定2-2地块含16.8米小基坑、2-4地块凯旋门的地下车库底板基础承台地梁、电梯井、集水坑、排水沟等土方开挖运输综合单价为85元/立方，2-4地块16.8米小基坑开挖倒运及运输的综合单价为95元/立方，工程量以现场实测的方格网和图纸计算量为准。工地现场被告需要使用原告挖机，则按小时计算，120型挖机200元每小时、60型挖机150元每小时、50型装载机250元每小时；2.被告将滇池湖岸花园一期项目部2-6地块地下室周边土夹石回填工程（含购买及回填压实）分包给原告施工，工程地下室周边道路购买土夹石及回填压实综合单价为52元/立方，地下室基坑周边购买土夹石及回填综合单价为45元/立方，工程量按压实方量计算；3、被告每月25日支付原告上月完成工程所对应价款的80%，剩余20%待工程竣工验收后3个月内付清。同时双方还约定由原告先进场施工，之后再签订书面合同。2013年3月25日，原告依被告要求进场，并在被告的现场指挥下严格依照约定及被告的要求进行施工。后双方于2013年4月7日正式签订《土夹石回填工程协议书》，2013年4月27日签订《土方开挖分包合同》，将双方达成的口头协议以书面合同形式进行确定。2013年9月中旬，原告完成所有分包的土方开挖工程和土夹石回填工程，并交付被告使用，被告也在此工程合格的基础上进行主体工程的施工，并且被告按原告所完成工程量与第三人进行了结算。根据合同约定，被告应向原告支付的土方开挖、土夹石回填、机械使用费等工程款共计5526909元，被告应于工程竣工验收后三月内即2013年12月中旬前全部支付原告。但现原告所承包的工程已全部竣工8个多月，被告仅支付工程款3473557元，尚欠工程款2053352元未支付，造成原告资金周转困难，给原告造成很大损失。现原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，望依法支持原告的诉讼请求。

被告辩称，一、原告要求被告支付工程款2053352元是缺乏证据支撑的，原告应承担举证不能的法律后果。原告诉我司要求支付工程款200余万元，根据谁主张谁举证的原则，其理应提供证据予以证实，但纵观本案原告不论是原一审、二审，甚至到本次重审其在未申请延期举证的情况下无理由不提供证据，证明原告均不能举证证实其诉讼主张。我们原来也很纳闷，但通过二审开庭，其在庭审过程中的表述才知道其根本原因在于其作为专业的土石方施工方，在进场施工前居然未对原始地形进行测量，因此其根本不可能有也无法提供结算资料，也即无法提供支撑其主张的证据。试想一个专业的土方施工方，在施工前居然没有做原始地形的测量就如同一个卖货的，货都被人家吃完了，才想起我没有称重怎么收钱呀，当然在现实交易中这种低等错误是不可能发生的。但在本案中，却恰恰发生了。因此，原告应该承担举证不能的法律后果。二、原告要求我方按照同期同类贷款利率的4倍支付逾期付款利息，没有任何的事实及法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，该解释第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”。而本案由于工程未结算，对工程价款是不明确的，且究其原因是因为原告的过错造成的，因此其利息主张是无事实和法律依据的。其次，应查明到底是因为谁的过错造成工程结算迟延或不能，本案中，我方多次要求其报送结算资料，但原告却迟迟未报送，我方让其依据任某确认，原告又不同意，直至原一审开庭之时才通过法院向我方报送了结算资料，我方认真审核后发现其资料无依据支撑，要求其补充及完善，但直至开庭之日其仍未补充及完善，通过其陈述我方才知道其根本不可能报送依据，因为其没有做原始地貌测量，导致其缺乏结算工程的最重要依据方格网，因此，导致本案结算不能的过错是原告自身造成的，其应承担由此给自身造成的损失。三、原告两次庭审均不认可我方提供的证据，导致本案理应适用举证不能的法律规定。我方为了还原事实，提交了我方作为总包队伍，进场施工前所做的原始地形测量，测量时原告在场，且在另一份合同的结算过程中双方均认可此份证据并依此作为依据，我方作为被告，在诉讼过程中虽然由于对方举证不能及其过程造成结算不能，但对于我方自认的以该组证据形成的客观的结算金额认定为结算价款，承担支付义务也是可能，但本案原告不知因为什么原因又不认可该份证据，同时又不能提供其自己测量的数据，因此应承担举证不能的法律后果。

第三人述称，本案是原、被告之间的分包合同关系，第三人并没有参与他们之间的合同签订，也不清楚双方之间的工程结算。现尚未与被告办理工程结算，第三人无法启动工程结算程序，也无原告所称的方格网。

原告为支持其的诉讼主张，提交下列证据：

一、2013年4月7日的《土夹石回填工程协议书》、2013年4月27日的《土方开挖分包合同》，证明原、被告签订合同，被告将滇池湖岸花园一期项目部2-2地下车库基础土方、2-4地块凯旋门及2-4地块16.8米小基坑的土方开挖工程及2-6地块地下室周边土夹石回填工程（含购买及回填压实）分包给原告完成，双方就工程单价、工程量计算方式、机械使用费以及结算方式进行了约定。

二、1.方格网、2.滇池湖岸花园一期2-2地块（不含16.8米小基坑）与2-4地块土方开挖及填土垫路工程款计算清单、3.2-2地块（不含16.8米小基坑）及2-4凯旋门地块土方开挖工程量汇总表、4.2-4地块（16.8米小基坑）土方开挖工程量汇总表、5.2-4地块16.8米小基坑填土垫路工程量汇总表、6.工程任某5份，证明被告应支付原告土方开挖工程款4209266.55元。

三、工程任某4份，证明被告应支付土夹石回填土工程款1231340.08元。

四、工程任某3份、计时计量工程表11份，证明被告应支付机械使用费86450元。

经质证，被告对原告提交的证据一的三性及证明目的无异议。对证据二中的证据1方格网，原告称方格网是来源我方，但不是我方给原告的，我方不认可这个方格网；对证据二中的证据2至5计算清单、汇总表是原告单方制作，不予认可；对证据二中的证据6的4份工程任某的真实性认可，认为这4份工程任某完整反映双方交易来往及交易习惯，但对其中2013年7月31日的工程任某的真实性不认可，认为无原件。对证据三的真实性认可，但不认可证明目的，认为工程任某记载的内容双方已经进行了结算，该工程任某已经作废。对证据四中2013年4月27日、7月1日的工程任某的真实性认可，对2013年8月7日的工程任某、计时计量工程表不认可，认为无原件。第三人对原告提交的证据认为与其无关。

被告为支持其诉讼主张，提交下列证据：

一、1.《土方开挖分包合同》、设计图纸、方格网、情况说明、证人证言、现场勘测照片、任某（测量）、付款凭证（测量）；2.地基工程验槽报验申请表、地基工程验槽记录、竣工图、关于云南**建筑有限公司报送公园1903项目土方结算资料的情况说明，证明本案工程量的确认合同中约定按照实测的方格网和图纸计算为准，我方提供的图纸真实客观，足以据此结算。

二、云南堃驰房地产有限公司2-4及中水站土方回填通知、工程任某7份、03定额（场内挖运倒土）、付款凭证、工程结算单（土方开挖），证明已付工程款3473557.32元，退一步讲可按工程任某计算工程量及相应工程款。

三、《土夹石回填工程协议书》、工程结算资料（土夹石回填），证明该合同已经进行了结算并已支付了工程款。

经质证，原告对被告提交的证据一中的土方开挖合同认可，不认可证明目的；对设计图纸真实性认可，认为与本案无关；对方格网不认可，认为与原告的不符；对证据一中的其他证据不予认可，认为与本案无关。对证据二中的通知不认可，认为无原告的签收依据；对2013年4月25日、5月30日的工程任某认可，认为作为开挖工程量计算也无异议，对2013年4月27日及金额为5800元的工程任某认可，认为是机械使用费，对2013年7月31日的工程任某不予认可，认为该工程任某中的工程量被被告进行单方改动，而实际原告完成的工程量是21695立方，该部分也是本案争议的工程量及价款所在；对03定额认为与本案无关，工程造价应以合同约定的单价计算；对付款凭证认可，并认可收到该款项；对工程结算单不认可，认为是被告单方制作。对证据三的《土夹石回填工程协议书》、工程结算资料的真实性认可，但认为土夹石回填工程的工程量应以原告提交的工程任某计算。第三人对被告提交的证据认为与其无关。

第三人未提交证据。

本院认为，对于原、被告双方对对方提交的无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对于原告提交的证据二中的方格网，被告不予认可，原告无其他证据印证该方格网系被告提供，本院不予确认；对证据二中的工程款计算清单、工程汇总表系原告自行制作，被告不认可，本院不予确认；对2013年7月31日的工程任某，因无原件被告不认可，原告无其他证据印证该证据真实性，本院不予确认。对原告提交的证据三中2013年8月7日的工程任某及计时计量工程表，因无原件被告不认可，原告无其他证据印证该证据真实性，本院不予确认。对于被告提交的证据一中的设计图纸、方格网，原告不予认可，被告无其他证据印证已交付原告，本院不予确认；对证据一中的其他证据，原告不认可，且与本案无关，本院不予确认。对于被告提交的证据二中的通知，是第三人发给被告，与原告无关，本院不予确认；对证据二中2013年7月31日的工程任某，原告虽不予认可，认为被被告私自改动工程量，但原告提交证实该证据不真实的任某为复印件，不足以否定该证据的真实性，况且被告的提交2013年9月4日的《收据》可以印证原告领取了该证据载明的款项，故该证据本院予以确认。

根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：

2013年4月7日、原、被告签订《土夹石回填工程协议书》，约定被告将滇池湖岸花园一期项目2-6地块地下车库周边土夹石回填工程（含购买及回填压实）由原告包工包料完成，约定工程地下室周边道路购买土夹石及回填压实综合单价为52元／立方米，地下室基坑周边购买土夹石及回填综合单价45元／立方米，包含土夹石材料费、运输费、浇水费、碾压费、税金、所有机械费用，办理准运证及其他工程施工中涉及费用，含与其他工种的配合费、交叉作业影响费，综合单价范围内不另开任何计时工及零星台班，被告不再承担任何其他费用，工程量按压实方量计量；并对工程款结算和付款进行约定，约定被告按月支付乙方进度款，每月21日至25日由被告工长开具任某，结算上月原告完成的回填量，被告次月25日左右支付上一结算周期工程款80%，剩余的20%待工程竣工验收后三个月内付清。2013年4月27日，原、被告签订《土方开挖分包合同》，约定被告将滇池湖岸花园一期项目2-2地块地下车库基础土方和2-4地块的凯旋门及2-4地块16.8米小基坑的土方开挖工程由乙方包工完成，约定2-2地块含16.8米小基坑、2-4地块凯旋门的地下车库底板基础承台地梁、电梯井、集水坑、排水沟等土方开挖运输综合单价为85元／立方，2-4地块16.8米小基坑开挖倒运及运输的综合单价为95元／立方，工程量以现场实测的方格网和图纸的计算方量进行结算；被告现场零星使用原告挖机，按小时计算，120型挖机200元每小时，60型挖机150元每小时，50型装载机250元每小时；约定被告按月支付原告进度款，每月20日至次月21日为一个结算周期由被告工长开具任某，被告次月25日左右支付完成任某工程价款的80%，剩余的20%待工程竣工验收合格后三个月内支付完毕。合同签订后，原告进行了施工，完成工程后原、被告双方未就工程进行结算。庭审中，原、被告双方一致确认被告已支付给原告工程款3473557.32元。

本院认为，本案系因建设工程合同引起的诉讼纠纷。本案中，被告将从第三人处承包的工程分包给原告，原、被告双方分别于2013年4月7日、4月27日签订了《土夹石回填工程协议书》、《土方开挖分包合同》，是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，双方应当按照约定履行自己的义务。本案中，原告依约进行了施工，原告以被告尚欠工程款2053352元未付为由向被告主张权利，被告也认可尚欠原告工程款，但认为没有欠原告主张的金额。从原告的诉讼请求构成来看，本案双方争议的焦点在于：1.原告的土方开挖工程款是多少？2.原告的土夹石回填工程款是多少？3.原告的机械使用费是多少？

针对争议的第一个问题，原告主张完成的土方开挖工程款为4209266.55元。虽然合同中约定工程量以现场实测的方格网和图纸计算量为准，但原、被告双方对对方持有的方格网均不认可，被告也无证据证明其将图纸交付原告，故该部分工程量无法以方格网和图纸进行确认，我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，原告主张的该部分工程量所依据的证据不具有真实性，且本院也穷尽了调查该部分工程量的依据，原告应承担举证不利的法律后果。而针对该部分工程量，被告提交了工程任某7份，原告对2013年7月31日的工程任某有异议外，其他的工程任某表示认可，但原告虽对该工程任某有异议，其提交的证据不能否定该工程任某的真实性，故对该部分工程量及工程款本院确认以被告提交的工程任某予以认定。原告所做的该部分工程款为2965893.30元。

针对第二个问题，原告主张完成的土夹石回填工程款为1231340.08元。从原、被告双方均认可并提交的证据来看，原告提交的4份工程任某的形成时间早于被告提交的2014年5月22日的“确认”，该“确认”应为双方对原告所做的涉案工程进行的最终结算，并载明了具体的“应支付工程款（元）”为1228832.21元，且在该“确认”中的备注栏内已经明确了原告提交的4份工程任某“已作废”，原告却以“已作废”的工程任某主张该部分工程的权利，缺乏事实依据。故该部分工程量及工程款本院确认以被告提交的2014年5月22日的“确认”予以认定。原告所做的该部分工程款为1228832.21元。

针对第三个问题，原告主张机械使用费为86450元，所提交的证据除2013年4月27日金额为24150元和2013年7月1日金额为5800元的工程任某外，其余证据无原件，被告亦不认可，原告应承担举证不利的法律后果。故原告主张的机械使用费本院认定为29950元。

综上，原告所做工程款为4224675.51元，被告已付3473557.32元，被告应向原告支付工程款751118.19元。对于原告主张的利息，原、被告双方在协议和合同中未约定逾期付款违约责任，而被告未付款势必给原告造成资金占用的利息损失，但双方因就工程未结算产生纠纷均有过错，被告应自原告起诉之日起支付原告利息，利率应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定计算。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决如下：

被告云南建投第三建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告云南**建筑工程有限公司工程款751118.19元，并承担上述款项从2014年6月5日起至还清款项之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费23227元，由原告云南**建筑工程有限公司负担14730元、被告云南建投第三建设有限公司负担8497元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。

审　判　长　　彭建宏

审　判　员　　赵　刚

人民陪审员　　段　萍

二〇一九年六月二十一日

书　记　员　　陈蕾洁