西双版纳宏程建筑装饰有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云28民终89号

上诉人（原审原告）：西双版纳宏程建筑装饰有限公司，住所地西双版纳傣族自治州。

法定代表人：周常勇，总经理。

委托诉讼代理人：樊峻宇，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，女，1965年10月7日出生，汉族，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市。

被上诉人（原审被告）：杨文才，男，1966年9月10日出生，白族，身份证住址云南省大理白族自治州大理市。

被上诉人（原审被告）：***，男，1976年9月27日出生，彝族，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市，现住景洪市。

被上诉人（原审被告）：李峰，男，1957年11月16日出生，汉族，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市。

二被上诉人***、李峰共同委托诉讼代理人：马敬平，文士法律服务所法律工作者。特别授权代理。

上诉人西双版纳宏程建筑装饰有限公司（以下简称宏程公司）因与被上诉人***、杨文才、***、李峰建设工程施工合同纠纷一案，不服勐海县人民法院（2020）云2822民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月19日进行了审理。上诉人宏程公司的委托诉讼代理人樊峻宇、被上诉人***、李峰的共同委托诉讼代理人马敬平到庭参加诉讼。被上诉人***、杨文才经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏程公司上诉请求：1.撤销云南省勐海县人民法院（2020）云2822民初905民事判决书，依法发回重审或改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决存在认定事实错误，适用法律错误。一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”的规定认为双方没有进行约定，可以视为没有约定，系认定错误，如果一审认为双方对约定不明，从上诉人提交的证据可看出上诉人已经于2017年7月4日将结算报告书送至李峰，至今开庭其仍然主张没有进行结算，已经接近3年，根据《合同法》相关解释，可以认为其故意阻碍条件的成就，可以视为结算条件已经成就，上诉人已经将结算书送至被上诉人手中，而被上诉人没有提交更多证据来证明。被上诉人也认可该工程已经交付使用，根据《民事诉讼法》相关规定，上诉人已经尽到举证义务证明主张，被上诉人如果认为没有结算，应当证明上诉人所做的工程量是多少，在判决书第8页也说被上诉人认可停工2个月，一审法院予以采信，但是上诉人已经提交证据证明第一次停工9个月，第二次停工13个月，从双方签订合同日期也可看出，一审法院认定事实错误，且依照《合同法》司法解释，双方有约定从其约定，故一审法院适用法律及认定事实错误。综上，望撤销一审判决，查明事实，依法发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求。

***、李峰共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。首先，上诉人在承建勐海阳光幼儿园工程项目，项目工程并未竣工，上诉人只做到工程总造价50%左右。按照双方于2015年5月10日签订的建筑工程施工合同及2016年3月28日签订的阳光幼儿园工程补充合同中约定，1.地板的垫层及面层；2.除了水泥砂浆面层外的刮塑及瓷砖等；3.吊顶部分；4.门窗的制作及安装部分；5.水电安装部分；6.房子外围墙、护坡、水沟等部分，这些都是包括在上诉人承建范围内的工程项目，上诉人怎能认为工程竣工，所以2017年7月虽然收到上诉人送达的结算书，但被上诉人是不认可竣工结算。被上诉人于2017年12月份将上诉人未做完的工程做完，并作出了阳光幼儿园结算汇总表，要求上诉人来结算，结果上诉人未能来结算。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的诉讼请求。

***、杨文才未到庭亦未答辩，视为其放弃答辩、举证、质证等相关权利。

宏程公司向一审法院起诉请求：1.判令***、杨文才、***、李峰连带支付拖欠宏程公司工程款、约定扣留的质量保证金共计100万元及利息（利息以本金100万元为基数，按照银行贷款利率的2倍，自2017年7月3日起计算之至款项付清之日止）；2.本案诉讼费由***、杨文才、***、李峰承担。

一审法院认定事实：***、***、杨文才、李峰之间系合伙关系。2015年5月10日，宏程公司与***、***、杨文才签订《建筑工程施工合同》，约定由宏程公司承包***、***、杨文才、李峰发包的阳光幼儿园建设工程，工期自2015年5月13日至2015年9月13日，工程按所提供图纸内容建设，建筑面积2082.49㎡，每平方米单价1080元（包含装修），合计2249089元，按实际竣工验收面积结算。施工合同还约定了付款方式为按进度付款及其他相关内容。合同签订后，双方于2016年3月28日签订了《阳光幼儿园工程补充合同》，补充合同对工程价款变更为1345714.8元，建筑面积、付款方式、单价亦进行了变更，合同工期亦变更为自2016年3月30日至2016年6月30日。2015年4月26日，双方协商增加木桩工程，明确了增加的数量，但没有明确单价。2016年7月29日，双方协商对使用的复合彩钢瓦进行变更，***、***、杨文才、李峰同意补助宏程公司瓦面每米30元，但不清楚实际增加的数量。2017年7月4日，宏程公司向李峰提交了工程结算书，李峰接收后未予以答复。宏程公司未完成涉案工程的墙壁刮塑、铺地板等少部分工程，李峰将宏程公司未完成的少部分工程交给了案外人完成，但无法明确具体未完工程的工程量。另查明，工程施工期间，因***、***、杨文才、杨峰没有施工许可证的原因，导致工程停工，***、***、杨文才、李峰仅认可工程停工两个月。***、***、杨文才、李峰共计向宏程公司支付了工程款110.6万元。宏程公司向***、***、杨文才、杨峰移交工程后，***、***、杨文才、杨峰的阳光幼儿园于2018年开始营业。

一审法院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”、第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，法律规定收到竣工结算文件不予以答复视为认可结算文件的前提是双方此有约定，而本案中的所有证据均无法证明双方对此前提条件进行了约定，现双方未对宏程公司实际施工的工程量进行结算，合同约定的单价系包含装修部分的包干价，并且存在增加工程及未完工工程，一审法院无法确定宏程公司实际完工的工程量，宏程公司对其主张应承担举证责任，经一审法院释明宏程公司对其实际施工部分工程量不申请鉴定，所以对宏程公司主张支付工程款及利息的诉讼请求一审法院不予支持；其次，对宏程公司主张的支付3%的质保金，双方约定工程验收合格交付***、***、杨文才、李峰使用一年后无质量问题予以返还，经庭审查实，双方未进行验收，但***、***、杨文才、李峰于2018年开始营业阳光幼儿园，已实际使用了工程，应视为使用部分工程已验收合格，双方约定的质保期应于2019年届满，现已达到支付质保金的条件，但因无法确定实际工程款进而无法确定计算质保金的基数，所以对宏程公司主张的质保金一审法院不予支持；最后，对宏程公司主张的停工损失，经庭审查实，涉案工程停工原因系***、***、杨文才、李峰无施工许可证，双方对停工时间产生争议且本案无证据予以证实实际停工时间，***、***、杨文才、李峰认可停工两个月，一审法院予以采纳，但停工损失宏程公司应提交证据证实其产生的实际损失，宏程公司仅依据双方约定的每天500元酌情计算，并不能证实宏程公司实际产生的损失，所以对此诉讼请求一审法院不予支持。综上，对宏程公司的诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：驳回宏程公司的诉讼请求。案件受理费13800元，减半收取6900元，由宏程公司负担。

二审中，被上诉人***、李峰申请证人张某出庭作证，欲证明涉案工程上诉人未完工的事实及未做完的工程部分。证人张某称，阳光幼儿园工程是朱美芝承包给张某施工，做了打地板、厕所的瓷砖、化粪池和蹲坑、水沟、吊顶、围墙和大门、刮塑，还做一部分粉墙，大概60多万元工程款项，现已结清。张某做的基本是装修部分，当时该工程是停工状态，只粉一部分墙，水电和门窗都没有做，还是毛坯房。

上诉人宏程公司经质证，对证人要证明的内容及真实性、合法性和关联性均不予认可。

本院认为，证人证言能证实本案相关部分事实，本院予以部分采信。

上诉人宏程公司对一审法院认定的事实无异议，但认为遗漏认定宏程公司一共经历两次停工，第一次停工九个月，第二次停工十三个月，因为施工许可证不可能两个月就能办到，第四栋房子打木桩2170棵的金额为18元/棵。

被上诉人***、李峰对一审法院认定的事实无异议。

当事人对一审法院认定无异议的事实，本院予以确认。对争议事实，本院结合本案争议及实际在评判部分阐述。

本院认为，根据法律规定，收到竣工结算文件不予答复视为认可结算文件的前提是双方有时间限制约定，而本案中双方并没有此约定，上诉人也未提交证据证明双方对此前提条件进行约定，双方对宏程公司实际施工的工程量产生争议且未进行结算，因合同约定的单价还包含装修部分，工程亦存在增加和装修部分未施工完毕，一审法院在无法确定宏程公司的实际工程量，且经一审法院释明，宏程公司仍坚持对其施工部分工程量不申请鉴定的情况下，未支持宏程公司主张工程款及利息的诉讼请求并无不当。同理，因无法确定工程款而无法确定计算质保金的基数，一审法院未支持质保金恰当。上诉人主张的停工损失，因其未提供证据证实其产生的实际损失，一审法院不予支持并无不当。二审中，上诉人提出对勐海县阳光幼儿园项目的工程量及工程价款进行评估鉴定申请，因一审法院已经释明其是否申请鉴定并告知不利后果，其明确表示不申请鉴定，现二审提出鉴定申请，本院认为，二审不宜启动鉴定程序，上诉人若对此坚持主张工程款并要求鉴定，其可另案进行主张处理。

综上所述，上诉人宏程公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由上诉人西双版纳宏程建筑装饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈福兴

审判员　　玉　儿

审判员　　姚丽诚

二〇二一年四月十日

书记员　　吴月晴