太原三佳房地产开发有限公司与山西名山建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

山西省高级人民法院

民事裁定书

（2019）晋民终613号

上诉人（一审被告、反诉原告）：太原三佳房地产开发有限公司。住所地，太原市高新区长治路288号新发展大厦1层102号。

法定代表人：冯某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王某，山西恒一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张某，山西恒一律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：山西名山建筑工程有限公司。住所地，太原市杏花岭区解放北路422号。

法定代表人：邓某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：乔某，山西彼岸律师事务所律师。

委托诉讼代理人：温某，山西彼岸律师事务所律师。

上诉人太原三佳房地产开发有限公司因与被上诉人山西名山建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院于2019年8月12日作出的（2017）晋01民初879号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人太原三佳房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王某和张某、被上诉人山西名山建筑工程有限公司的委托诉讼代理人乔某和温某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审判决中列明原审原告山西名山建筑工程有限公司的诉讼请求为：1.确认被告《解除合同通知》无效，判令被告继续履行《建设工程施工合同》、《中途港小区施工合同补充协议》；（该请求变更为依法确认被告解除通知行为违法）2.判令被告立即停止违法施工，恢复工地原状；（此项请求已放弃）3.判令被告支付原告工程进度款19180394.31元；（变更为判令被告支付原告剩余工程款16647700.76元）；4.判令被告支付原告逾期支付工程款的违约金30669404.76元，并按照日千分之五承担2017年10月21日至实际支付之日止的违约金；（变更为被告支付原告逾期违约金37338100.8元，包括70%逾期付款违约金和30%工程款违约金，以及判令被告按照日千分之五从2017年10月21日到实际支付之日止的违约金）5.判令被告支付停工损失1458000元，并按照每日12150元承担2017年2月28日至实际恢复开工之日止的窝工及机械租赁损失；（变更为如果被告支付违约金将放弃停工损失）。6.请求法院依法确认自2016年9月18日停工之日至复工期间工期顺延；（变更为放弃该请求）7.请求法院判决被告承担本案诉讼费、保全费。

一审判决中列明原审反诉原告太原三佳房地产开发有限公司的诉讼请求为：1.判令被反诉人赔偿反诉人因工程质量问题给反诉人造成的各项损失，合计人民币5000000元（具体金额以司法评估结论为准）；2.本案本诉费用和反诉费用全部由被反诉人承担；3.要求反诉被告山西名山建筑工程有限公司履行提供施工及竣工验收资料、参加竣工验收、配合完成竣工验收备案工作义务。

二审查明：山西省太原市中级一审卷宗（正卷三）中第11页和第12页为《追加反诉被告、增加反诉请求申请书》，申请人为太原三佳房地产开发有限公司，申请追加反诉被告二陈明欣，在反诉请求基础上新增加如下两项反诉请求：1、请求依法确认本案建设工程施工合同无效；2、请求依法判令反诉被告二陈明欣与反诉被告一山西名山建筑工程有限公司承担连带责任。事实与理由：反诉被告二系反诉原告公司股东之一，也是涉案工程和要负责人之一，但其不顾其股东身份及公司利益，挂靠反诉被告一名下，借用反诉被告一资质与反诉原告就涉案工程签订了建设工程施工合同，并具体负责现场施工相关事宜，为实际施工人。2017年7月25日，更是亲自制作欠薪工资发放表提交劳动监察部门，为名山公司项目部管理人员讨要薪资。整个诉讼过程中也一直以名山公司人员身份旁听审理，并在庭审过程中多次代表名山公司发表意见。其借用资质行为已严重违反建筑法等法律规定，所签订的建筑施工合同亦属无效。现反诉原告已就涉案工程质量问题提请鉴定，并诉请反诉被告承担赔偿责任。作为实际施工人，反诉被告二亦应承担连带责任，为此，特提出申请，以切实维护申请人之合法权益。落款处加有太原三佳房地产开发有限公司印章，未写明提出申请的具体时间。

2019年8月6日，一审法院在本案审理中形成一份询问笔录，山西名山建筑工程有限公司的委托诉讼代理人王遂玲和太原三佳房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张某到庭参加询问，询问笔录记载的事项包括：工程质量问题修复费问题的调解、已付款情况、农民工保证金和劳保统筹费用的返还、核实原告全部诉讼请求、反诉原告诉讼请求确认。其中核实原告全部诉讼请求和反诉原告诉讼请求确认的内容为：“?现核实原告（反诉被告）全部诉讼请求：解除合同的请求放弃，请求确认解除通知违法。第三项为：剩余工程款1664770.76元。第四项为：逾期违约金37338100元，（包括70%逾期付款违约金和30%工程款违约金），并判令被告按照日千分之五从2017年10月21日到实际支付之日止支付违约金。关于第五项诉讼请求：如果被告支付违约金将放弃该项。坚持机械设备损失请求数额，没有变化。工期顺延请求放弃。原代：是的。？被告（反诉原告）诉讼请求确认：增加了名山配合办理竣工验收备案手续后支付工程款。追加个人参加诉讼，确认本案合同无效。被代：是的。追加个人是因为陈明欣是实际施工人，是挂靠名山，根据法律规定合同应当无效，实际施工人也承担责任。原代：不存在持靠。原代：我们请求还有预期可得利益损失，指的是名山没有干后面的活造成预期可得利益损失1208623.92元。被代：合同解除由于对方违约，不存在可得利益损失。”

本院认为，太原三佳房地产开发有限公司上诉认为一审法院在上诉人提供证据证明陈明欣挂靠在被上诉人名下，作为实际施工人且陈明欣一直全程参与案件审理的情况下，仅在庭审中就上诉人增加的反诉请求向被上诉人进行了一下询问，之后再未涉及，也未在审理及法律文书中进行任何体现，严重违反了法定程序。山西名山建筑工程有限公司认为一审中太原三佳房地产开发有限公司未提供任何证据证明其主张，一审法院未支持其追加的诉求，完全符合法律规定，不存在程序违法。

原审卷宗中《追加反诉被告、增加反诉请求申请书》和《询问笔录》能够证明太原三佳房地产开发有限公司作为反诉原告提出追加反诉请求的事实，询问笔录中山西名山建筑工程有限公司也未对该请求应否作为一审审理范围提出抗辩，所提出的抗辩属于其认为不应支持该请求的理由。太原三佳房地产开发有限公司主张其申请追加反诉诉讼请求的事实存在，该请求是否成立、是否属于一审反诉审理范围或者能否支持应在一审审理中作出明确处理。原审向双方确认诉讼请求的询问笔录于2019年8月6日形成，原审判决于2019年8月12日作出，判决书中既未对太原三佳房地产开发有限公司所提交的追加诉讼请求申请事项作出表述，也未对双方对此争议事项应否支持提出的理由进行论证分析，判决内容不能认定为对太原三佳房地产开发有限公司所追加反诉请求部分作出审理、判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十六条规定，对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。从本案太原三佳房地产开发有限公司所追加反诉请求的内容及事由来看，一审判决遗漏诉讼请求的错误在二审程序中不能直接处理和纠正，否则就可能使这一诉讼请求指向的当事人丧失对该项判决内容的上诉权，二审审理中当事人一方明确表示不同意调解，本案依法应发回重审。

综上，一审判决存在严重违反法定程序的情形，导致二审无法对本案进行审理、判决，依法应对案件重审后作出判决，重审中应注意首先明确原审原告和原审反诉原告的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十六条之规定，裁定如下：

一、撤销山西省太原市中级人民法院（2017）晋01民初879号民事判决；

二、本案发回山西省太原市中级人民法院重审。

上诉人太原三佳房地产开发有限公司预交的二审案件受理费159512.95元予以退回。

审 判 长   王国平

审 判 员   韩德荣

审 判 员   殷　泽

 

二〇一九年十二月二十四日

法官助理   李燕华

书 记 员   程晓美