山西名山建筑工程有限公司、太原三佳房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)最高法民申3228号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：山西名山建筑工程有限公司。住所地：山西省太原市杏花岭区解放北路**。

法定代表人：邓将勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李静，山西勤信律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：太原三佳房地产开发有限公司。住。住所地：山西省山西综改示范区太原学府园区长治路**新发展大厦****/div>

法定代表人：冯凯，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：谢罡，北京德恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：缪仁康，北京德恒律师事务所律师。

再审申请人山西名山建筑工程有限公司（以下简称山西名山公司）因与再审申请人太原三佳房地产开发有限公司（以下简称太原三佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2020）晋民终622号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

山西名山公司申请再审称，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项之规定，本案应当再审。事实和理由：（一）山西名山公司于2019年8月1日才实际领取劳保费，但二审判决在计算工程款利息损失时于2017年10月21日就核减了该费用及承担的差额，认定事实缺乏证据证明。（二）二审判决没有按照《建设工程施工合同》及《补充协议》的相关约定及山西名山公司的诉请，按照日千分之一计算逾期付款违约金，而是按照银行贷款利率计算逾期利息，适用法律错误。（三）案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》在2017年2月28日已实际解除，太原三佳公司应当自该日起结清全部工程款。二审判决仅对2017年10月21日之前进度款的违约支付作出处理，没有对欠付工程款的违约作出处理，属于遗漏诉讼请求。（四）案涉地下车库降水工程造价鉴定结论依据不足，应予重新鉴定。

太原三佳公司针对山西名山公司的再审申请未提交意见。

太原三佳公司申请再审称，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项、第十一项之规定，本案应当再审。事实和理由：（一）陈明欣是案涉工程的实际施工人，其挂靠山西名山公司签订的《建设工程施工合同》应为无效。二审判决认定《建设工程施工合同》合法有效为适用法律错误。（二）山西名山公司请求支付违约金，因《建设工程施工合同》无效而无法律依据。（三）陈明欣是否为案涉工程的实际施工人，是案件的基本事实。一、二审法院对太原三佳公司的调查取证申请不予准许，属于“对审理案件需要的主要证据，人民法院应当调查收集而未调查收集”。（四）山西名山公司一审诉讼请求为支付违约金，并不包括逾期工程款利息，二审判决太原三佳公司向山西名山公司支付利息，超出了山西名山公司的诉讼请求。（五）即使《建设工程施工合同》有效，山西名山公司违约在先，应当承担违约责任，二审判决认定太原三佳公司拖欠山西名山公司工程进度款构成违约没有依据。

山西名山公司针对太原三佳公司的再审申请提交意见称，（一）《建设工程施工合同》及《补充协议》合法有效，太原三佳公司主张存在挂靠施工的再审理由不真实。（二）太原三佳公司通知山西名山公司解除合同，既无合同依据，也无事实和法律依据，属于违约。（三）太原三佳公司未按照约定向山西名山公司支付工程进度款，属于违约。

本院经审查认为，山西名山公司和太原三佳公司的再审申请均不能成立。

一、关于《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力问题。太原三佳公司虽主张《建设工程施工合同》系陈明欣挂靠山西名山公司签订，但并未提供充分证据予以证明，故太原三佳公司据此主张《建设工程施工合同》无效，其不应支付违约金的主张不能成立。

二、关于劳保基金的核减问题。山西名山公司虽于2019年8月1日才领取劳保费用，在2017年10月21日之后，但太原三佳公司缴纳劳保基金的时间为2016年8月2日，在2017年10月21日之前。二审判决在认定劳保基金应否作为太原三佳公司的已付款时，根据双方实际缴纳和领取的时间，以及劳保费未全额退还的原因，就差额的分担及计息时间进行了酌情认定，并无明显不当，不存在应当进入再审的情形。

三、关于逾期支付进度款和工程款违约金的认定问题。山西名山公司一审时诉讼请求是按照日千分之五计算违约金。二审判决按照日千分之三计算进度款逾期支付违约金，按照银行同期贷款利率计算起诉后工程款逾期利息，是综合考虑案件情形后，对违约金作出的调整，不存在遗漏诉讼请求或者超出诉讼请求的情形。山西名山公司和太原三佳公司关于此点的申请再审的理由均不能成立。

四、二审审理是否存在程序违法问题。太原三佳公司主张陈明欣是挂靠山西名山公司，对此其应当承担举证责任，不属于必须由人民法院进行调查取证的情形。故其有关一、二审法院审理程序违法的主张不能成立。

五、案涉地下车库降水工程造价是否应予重新鉴定的问题。案涉地下车库降水工程签证单有建设单位、监理单位、施工单位等的盖章，山西名山公司主张造价鉴定结论依据不足，应予重新鉴定，但并未提交证据证明鉴定结论存在鉴定违法等应予重新鉴定的情形，故山西名山公司该项申请再审的理由不能成立。

综上，山西名山公司、太原三佳公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

一、驳回山西名山建筑工程有限公司的再审申请；

二、驳回太原三佳房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　曹　刚

审判员　于　蒙

审判员　关晓海

二〇二一年十月二十七日

书记员　刘依珊