山西名山建筑工程有限公司与**、山西职业技术学院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2021）晋01民终1664号

上诉人（原审原告）：山西名山建筑工程有限公司。

法定代表人：邓某。

委托诉讼代理人：任某，山西初心律师事务所律师。

委托诉讼代理人：史某，山西初心律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**。

法定代表人：昝某。

被上诉人（原审被告）：山西职业技术学院。

法定代表人：秦某。

上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈某，北京大成（太原）律师事务所律师。

上诉人山西名山建筑工程有限公司与被上诉人**、山西职业技术学院建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106民初1872号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人山西名山建筑工程有限公司的委托诉讼代理人任某、史某，被上诉人**、山西职业技术学院的共同委托诉讼代理人陈某，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人山西名山建筑工程有限公司上诉请求：1．维持太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106民初1872号民事判决第一项内容；2．撤销太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106民初1872号民事判决第二、三项内容，改判支持上诉人一审第二项诉讼请求；3．一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：第一，一审判决认定事实不清。一审起诉状中上诉人所要求的利息并非为垫资利息，而是二被上诉人逾期未付工程款所产生的相应利息。本案中案涉两项工程审定价共计16481764.5元，截止2010年1月22日，被上诉人已付款项为8120000元，未付款项为8361764.5元。之后，二被上诉人陆续向上诉人付款，但是尚有60万元未付，逾期未付款项的相应利息分文未付。根据上诉人与被上诉人**（以下简称物流学校）于2007年4月20日签订的《建设工程施工合同》第二部分《通用条款》第九条33.3约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”及双方签订的《补充协议》第三条的约定：“在本年度发包方应付给承包方叁佰伍拾万元整（350万元整）。2008年底发包方付给承包方肆佰万元整（400万元整）。剩余款项2009年底一次付清。”二被上诉人于2009年底未将剩余款项8361764.5元一次付清，已属违约行为，应根据双方合同及《补充协议》的约定向上诉人承担违约责任，向上诉人支付逾期未付款项相应利息。第二，一审判决适用法律错误。二被上诉人是否存在正当理由不支付，应由二被上诉人承担举证责任。一审判决中“本院认为......依照上述约定......但截止2017年5月23日双方形成《山西名山建筑工程有限公司对账情况确认》前，被告是否存在‘无正当理由不支付工程竣工结算价款’情形，双方既未在该确认书中予以说明，也未就所确认款项的付款期限及逾期利率进行明确约定，原告亦未提交证据对前述事实予以证明”，此处明显适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第三款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”第四款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该规定第七条又规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”本案中，二被上诉人逾期未付工程款8361764.5元是既定事实，至于是否存在正当理由逾期不支付，应由二被上诉人承担举证责任证明自己存在正当理由，而不能由上诉人承担举证责任证明对方无正当理由。第三，上诉人一审之所以向被上诉人起诉主张年利率12%计算利息是基于以下几点客观理由，应当得到支持。首先，被上诉人严重违约，工程款支付时间跨度13年之久（从2007年开始施工，2009年12月全部竣工验收，2010年1月审定工程价款直到现在2020年7月），考虑到人民币贬值和物价上涨等因素，参照《最高院审理买卖合同司法解释》，因被上诉人严重违约导致上诉人经济损失的，上浮年利息100%为宜，按照年利率12%计算。其次，上诉人作为一个生产性的建筑企业，流动资金是企业的生命，作为被上诉人占用其资金，其融资贷款和财务成本不低于年利率12%。多年来，因为被上诉人未能依约支付工程款项，导致大量的农民工工资支付问题，材料款、租赁费等问题，但是上诉人从来没有因为被上诉人欠付工程款项向被上诉人发难。因被上诉人欠付工程款及利息，上诉人被迫背负巨大的经济损失和带来巨大的社会矛盾。再次，上诉人起诉仅主张从2010年1月22日审定全部工程款之日开始起算，双方补充协议约定“2009年底付清工程款，利息从2007年开始计算，当年必须付清”，上诉人并没有主张工程施工期间垫的利息，但是客观上被上诉人未按照施工合同履行付款义务已经造成上诉人巨大的经济损失，上诉人在起诉时对于利息已做出很大的让步。再其次，根据《合同法》第五条和第六条，合同的公平原则和诚实信用原则，酌情按照年利率12%计付利息方能体现法律之公平和正义。13年前太原市商品房均价3000元左右，山西省城镇职工年平均工资21525元，山西省GDP是6024.45亿元。现在，太原市房价均价已超过10000元以上，山西省城镇职工年平均工资67669元，山西GDP值17026.68亿元。因为被上诉人的违约，上诉人付出巨大的经济代价和严重的经济损失，按照年利率12%计算利息相对于欠付13年之久的工程款而言，虽说是不足以弥补上诉人的损失，但是至少可以给上诉人一个相对公平的结果。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求上级人民法院依法查明事实，正确适用法律，撤销一审部分错误判决，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人**、山西职业技术学院辩称，第一，依据合同约定，上诉人所主张的利息属于垫资利息。双方于2007年签订的补充合同第四条明确约定，施工方垫资施工，但发包方承担由此产生的利息，也就是由垫资产生的利息。第二，不论上诉人所主张的利息是垫资利息或者逾期损失，双方于2017年在对账时已经就所有的往来进行了确认，应当以双方2017年对账情况为准。第三，2017年对账情况是对账各方的真实意思表示，表明各方对于对账数额均予以认可。第四，关于上诉人所提应由被上诉人承担无正当理由不支付工程款的事实的举证责任，被上诉人在一审时已经提出上诉人在工程建设时具有明显的工程逾期竣工的事实，并非无正当理由不支付。第五，关于上诉人所提的以12%计算逾期利息没有任何依据。首先，本案属于建设施工合同纠纷，参照买卖合同司法解释计算逾期利息毫无逻辑。其次，融资成本以及上诉人所主张的各项成本属于上诉人经营费用支付盈亏，与被上诉人没有任何的关系。最后，市场波动或者物价上涨下跌并不影响合同确定的权利义务或者法律确定的计算标准，不能以此来增加利息计算。

上诉人山西名山建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1．二被告共同向原告支付工程款600000元；2．二被告共同向原告支付欠付款项按照年利率12%计算至全部工程款付清为止的违约损失（暂计算到2020年6月30日违约损失为4941898元）；3．本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2007年4月20日，承包人五台县名山建筑有限公司（2008年4月1日名称变更为山西名山建筑工程有限公司，即本案原告）与发包人山西省物资学校（现名称变更为**，即本案被告）签订《建设工程施工合同》，第一部分《协议书》约定：1．工程名称为山西省物资学校教学综合楼、教工住宅楼；2．承包范围为本工程所有的施工项目，包工包料；3．开工日期为2007年4月6日，竣工日期为2008年1月2日；4．合同价款为13421600元；5．发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。第二部分《通用条款》约定：第九条33.竣工结算33.3条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”同日，双方签订《补充合同》一份，约定：1．付款采取垫资形式，在合同签订后由承包方垫资施工。在本年度发包方应付给承包方350万元，2008年底发包方付给承包方400万元，剩余款项2009年底一次付清；2．施工方垫资施工，但发包方必须承担所产生的利息，计息从承包方开工之日算起（2007年5月1日开始计算利息）。

合同签订后，原告进场施工。2007年12月19日及2009年2月27日，建设单位（物流学校）、监理单位、设计单位、勘察单位及施工单位（名山公司）对4#住宅楼、教学综合楼工程验收合格后，分别签署了《竣工验收证明书》。2010年1月22日，原告、被告物流学校及山西润德工程造价咨询有限公司对教学综合楼工程、4#住宅楼工程的结算总造价进行审定并分别形成《工程造价咨询审定单》，审定教学综合楼工程结算总造价11630355.76元、4#住宅楼工程结算总造价4851408.74元，两项工程审定价共计16481764.5元。自2007年6月至2016年12月，被告共计向原告支付工程款13288000元。

2017年5月23日，原告方代表毛建中与被告方会计及财务主管经过对账签字形成《山西名山建筑工程有限公司对账情况确认》，载明：职业学院、物流学校与名山公司所有财务往来已对清。至2017年5月23日，共拖欠贵公司基建工程款3193764.5元。详情如下：1．自2010年1月至2016年12月止，两校与名山公司的维修款已结清，无拖欠；2．自2007年1月至2016年12月止，物流学校与名山公司基建项目拖欠工程款3193764.5元（其中250万元已开票挂账，剩余款项未出具发票）；对账结果双方签字确认。被告职业学院在该确认书上加盖公章。

双方对账后，2017年7月17日、2018年2月7日、2019年1月3日，职业学院通过银行转账方式向原告付款200万元、30万元、293764.5元。以上共计2593764.5元。

庭审后，被告职业学院出具《情况说明》一份，载明：“职院隶属于山西省人民政府，系山西省教育厅管理的普通高等职业技术院校，办学层次为大专。物校系山西省人民政府批准成立的、省教育厅直属的专门为山西省乃至全国培养高中级物流管理人才的公办学校，办学层次为中专。2010年6月，经山西省教育厅党组会议研究，保留山西省物流学校建制，决定将物校交由职院管理；物校交由职院管理后，物校领导班子仍由省教育厅党组考察任命。依据教育厅决定，职院代为管理物校行政、招生、教学等相关事务。但截至目前，两校并未办理合并手续，物校建制亦未注销，物校仍属教育厅管理的独立院校。”

一审法院认为，原告与被告物流学校签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》系当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。本案中，原被告对于尚欠原告工程款60万元的事实均无异议。故对原告要求被告支付工程款60万元的请求予以支持。本案中，双方于2010年1月22日对4#住宅楼工程、教学综合楼工程进行结算。案涉合同中约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”“施工方垫资施工，但发包方必须承担所产生的利息，计息从承包方开工之日算起（2007年5月1日开始计算利息）。”依照上述约定，被告于工程结算之日起28天内无正当理由不支付工程款，从第29天起应按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款利息，但截至2017年5月23日双方形成《山西名山建筑工程有限公司对账情况确认》前，被告是否存在“无正当理由不支付工程竣工结算价款”情形，双方既未在该确认书中予以说明，也未就所确认款项的付款期限及逾期利率进行明确约定，原告亦未提交证据对前述事实予以证明。另原告提供的进账单，不足以说明其向银行贷款的事实，故本院对于原告主张被告支付欠付款项自2010年1月22日起按照年利率12%计算至起诉之日止的违约损失的请求不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本案中，原、被告双方未在《山西名山建筑工程有限公司对账情况确认》中对逾期付款违约损失作出约定，故应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，但因中国人民银行公告2019年第15号《改革完善贷款市场报价利率（LPR）形成机制》第一条“自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率”，则自2019年8月20日起，不再适用中国人民银行贷款基准利率，应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）为准。故被告应以60万元为基数，支付原告自其主张之日即2020年5月6日起至付清之日止的资金占用损失，利率按原告起诉时（2020年5月6日）适用的全国银行间同业拆借中心公布的1年期LPR（年利率3.85%）计算。庭审中查明，对账确认单中的会计及财务主管均系职业学院、物流学校共同的行政人员，即二被告的行政及后勤管理人员在任用中存在混同。虽然职业学院、物流学校保留各自的建制，但在2017年5月23日形成的《山西名山建筑工程有限公司对账情况确认》中，明确表述了“职业学院、物流学校与名山公司所有财务往来已对清”，且落款处亦加盖有职业学院的公章。故职业学院应当对欠付的工程款承担共同还款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条，《改革完善贷款市场报价利率（LPR）形成机制》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告**、山西职业技术学院于本判决书生效之日起十日内支付原告山西名山建筑工程有限公司工程款60万元。二、被告**、山西职业技术学院于本判决书生效之日起十日内支付原告山西名山建筑工程有限公司以60万元为基数，自2020年5月6日起至付清之日止，按年利率3.85%计算的损失。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费25297元，由原告负担20297元，由被告**、山西职业技术学院负担5000元。此款原告已预付，二被告在支付上述款项时一并付清。

本院二审查明的事实与一审查明的基本一致。

本院认为，本案的争议焦点为二被上诉人是否应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，首先，案涉《建设工程施工合同》第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。依据此约定，二被上诉人应当自收到竣工结算报告及结算资料后支付工程款。上诉人未能提供充足证据证明其向二被上诉人提交竣工结算报告及结算资料的时间，但上诉人与二被上诉人于2017年5月23日签订的《山西名山建筑工程有限公司对账情况确认》是对拖欠工程款的确认，说明二被上诉人已经收到竣工结算报告及结算资料，否则无法确认拖欠工程款的数额，故二被上诉人应于2017年5月23日向上诉人支付工程款。其次，案涉《建设工程施工合同》第35.1条约定，本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款第33.3款执行。结合35.1及33.3条的约定，违约责任约定不明，故二被上诉人未按时支付工程款的违约责任以在收到竣工结算报告及结算资料后从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款利息为宜。因此，二被上诉人应当以2017年5月23日签订的《山西名山建筑工程有限公司对账情况确认》中确认的拖欠工程款3193764.5元为基数，自2017年6月21日起至2017年7月16日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息；2017年7月17日还款2000000元，以剩余工程款1193764.5元为基数，自2017年7月17日起至2018年2月6日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息；2018年2月7日还款300000元，以剩余工程款893764.5元为基数，自2018年2月7日起至2019年1月29日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息；2019年1月30日还款293764.5元，以剩余工程款600000元为基数，自2019年1月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息；以剩余工程款600000元为基数，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106民初1872号民事判决第一、三项，即“一、被告**、山西职业技术学院于本判决书生效之日起十日内支付原告山西名山建筑工程有限公司工程款60万元；三、驳回原告的其他诉讼请求”；

二、变更太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106民初1872号民事判决第二项为：被上诉人**、山西职业技术学院于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人山西名山建筑工程有限公司以3193764.5元为基数，自2017年6月21日起至2017年7月16日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；以1193764.5元为基数，自2017年7月17日起至2018年2月6日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；以893764.5元为基数，自2018年2月7日起至2019年1月29日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；以600000元为基数，自2019年1月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；以600000元为基数，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二审案件受理费50594元，由上诉人山西名山建筑工程有限公司负担40594元，被上诉人**、山西职业技术学院负担10000元。

本判决为终审判决。

审判长 陈　聪

审判员 段雪丽

审判员 张璟芳

二O二一年四月十六日

法官助理 籍化超

书记员 侯圣娜