上诉人济源市裕鑫铜业有限公司（以下简称济源裕鑫公司）与被上诉人郑州瑞泰耐火科技有限公司（以下简称郑州瑞泰公司）买卖合同纠纷一案二审民事判决书

河南省济源中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）济中民二终字第106号

上诉人（原审被告）济源市裕鑫铜业有限公司

法定代表人卢根，该公司董事长。

委托代理人赵高科，济源市沁园街道法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）郑州瑞泰耐火科技有限公司

法定代表人冯中起，该公司董事长。

委托代理人高建伟，河南京原律师事务所律师。

上诉人济源市裕鑫铜业有限公司（以下简称济源裕鑫公司）与被上诉人郑州瑞泰耐火科技有限公司（以下简称郑州瑞泰公司）买卖合同纠纷一案，郑州瑞泰公司于2013年5月14日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令济源裕鑫公司支付货款229090元，并承担逾期付款利息20000元，共计249090元。济源市人民法院于2014年1月17日作出（2013）济民二初字第212号民事判决，济源裕鑫公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年6月20日作出（2014）济中民一终字第91号民事裁定，将本案发回济源市人民法院重审。济源市人民法院于2014年7月15日受理后，另行组成合议庭对本案进行审理，并于2015年1月14日作出（2014）济民一初字第2090号民事判决。济源裕鑫公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月18日受理后，依法组成合议庭于同年4月2日公开开庭进行了审理。上诉人济源裕鑫公司的委托代理人赵高科，被上诉人郑州瑞泰公司的委托代理人高建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

济源市人民法院经审理查明：2011年6月28日，济源裕鑫公司、郑州瑞泰公司签订了耐火材料购销合同。合同约定：郑州瑞泰公司向济源裕鑫公司出售下列镁铬砖等耐火材料：380×150×75RT-SRMGe-20直形砖1200块，单重14.58千克，共17.496吨；每吨8100元；380×150×75RT-DTMGe-16，单重14.25千克的直形砖300块，共4.275吨；300×150×65／55RT-DTMGe-16，单重为9.21千克的竖契形砖200块，共1.842吨；300×150×65／55RT-DTMGe-16，单重为11.66千克的竖契形砖1100块，共12.826吨，每吨均为7800元；RT-SRMGe镁铬质耐火泥2吨；免费送；RT-GMge-16镁格质耐火泥1吨；免费送；RT-SRMGe-16风烟砖12块，单重76.74千克，总重0.921吨；每吨9200元；RT-DMGe-16铜眼砖1块，单重56.92千克，总重0.57吨，每吨5000元；以实际重量为准，运至济源裕鑫公司过磅。交付地点为济源市思礼村。合同第三条约定，付款方式采用货到交货地点济源裕鑫公司应付货款总额的30%，从投料之日起开始运行两个月无质量问题，济源裕鑫公司付40%，运行三个月无质量问题，付清剩余货款，郑州瑞泰公司开具全额增值税发票。合同第四条约定，郑州瑞泰公司必须在2011年9月15前将所有货物运抵济源裕鑫公司。合同第六条约定，济源裕鑫公司收到货物后，将对货物进行验收，双方同意以下验收方案：1、济源裕鑫公司、施工监理及耐火材料施工方将对货物的外包装及货物外观尺寸进行抽样检验，外观尺寸检验按GB2074-80执行；2、如验收不符合合同要求，郑州瑞泰公司承担由此发生的一切后果。合同第七条约定，如果郑州瑞泰公司不能按期交货，郑州瑞泰公司应向济源裕鑫公司交纳违约金，违约金可从货款中扣除，违约金按每推迟一天扣合同总价的0.5%计算。合同第八条为：资料及技术文件交付：货物抵交货地点后郑州瑞泰公司向济源裕鑫公司提供货物出厂质检单、货物装箱单及砌炉指导。合同签订后，郑州瑞泰公司于2011年9月26日向济源裕鑫公司交付了380×150×75镁铬砖-16砖18.93吨、单重13千克；300×150×65／55镁铬砖-20砖1.48吨、单重8.4千克；于2011年9月28日向济源裕鑫公司交付了300×150×65／55镁铬砖8.94吨、单重8.4千克；凤眼砖1.56吨，单重65千克；300×150×65／55镁铬砖0.5吨，单重8.4千克；380×150×75镁铬砖0.57吨，单重13千克；钢眼砖0.06吨，单重31千克；配套水泥3.52吨；共计款229090元，郑州瑞泰公司均给济源裕鑫公司提供了产品发货清单；郑州瑞泰公司并于2011年10月9日给济源裕鑫公司开具了增值税发票。

2011年10月11日，济源裕鑫公司给郑州瑞泰公司发函，载明，经其公司领导开会商议，就郑州瑞泰公司所售的耐火砖出现问题，要求郑州瑞泰公司主管领导、技术人员及业务员，到其公司就出现的问题达成书面协议，其公司才会停止烘炉，望郑州瑞泰公司派人来处理问题，否则因此给其公司引起的直接和间接损失，由郑州瑞泰公司承担。10月12日，郑州瑞泰公司给济源裕鑫公司发出了发射炉质量异议的处理意见，认为1、由于砌砖时砖缝水泥过厚，砖面水泥涂抹不均所致；2、炉墙基础垫层不密实，造成墙体受力不均，烘烤时墙体下沉所致；处理意见为：1、目前炉子不能再使用，要求立即停炉，否则继续烘炉造成镁铬砖损坏，其公司概不负责；2、等炉内温度降至常温时，双方人员到现场，对有问题炉墙拆除，共同分析原因，具体损失等原因查找后，双方协商解决。3、原因查找后，确属是耐火砖本身质量问题，一切责任由其承担，如属砌筑质量问题，责任归济源裕鑫公司。

次日，郑州瑞泰公司派技术人员到济源裕鑫公司进行现场勘验和分析，认为不是产品质量问题，是由于砌筑时炉墙不实等原因造成，并提供了“反射炉用镁铬砖砌筑施工规范”予以指导。

2011年10月20日济源裕鑫公司给郑州瑞泰公司致函，载明，经其董事会研究决定，炉子拆开破损砖由郑州瑞泰公司尽快运到其公司，其公司改用原有的氯化镁砌炉方法，不再使用你公司指导的玻璃水砌炉方法，要求你公司来技术人员现场监督。如果炉子没有问题，说明是郑州瑞泰公司指导有误，责任由郑州瑞泰公司全部承担，如果炉子还有问题，再鉴定耐火砖无质量问题，责任由其公司全部承担。

2011年10月22日，郑州瑞泰公司给济源裕鑫公司致函，分析了现场观察的实际情况，愿意在济源裕鑫公司砌炉重建过程中，为济源裕鑫公司提供有关技术指导或提供部分损坏的耐火砖，如济源裕鑫公司有异议，可保持现场，为防止损失扩大，双方尽快委托第三方进行技术鉴定，查明原因后协商处理。

2011年10月26日，济源裕鑫公司给郑州瑞泰公司发函，要求郑州瑞泰公司现场监督拆炉工作，并要求郑州瑞泰公司于2011年10月27日来技术人员指导砌炉，如27日未见郑州瑞泰公司来人，其公司执行拆炉，责任由郑州瑞泰公司全部承担。

2011年10月27日，郑州瑞泰公司给济源裕鑫公司发函，认为烘炉出现问题不是其原因造成的，其公司愿意在济源裕鑫公司重建工程中，为济源裕鑫公司提供技术指导或提供部分损坏的耐火砖，如济源裕鑫公司有异议，可保持现状，为防止损失扩大，双方尽快委托第三方鉴定，如在未划清责任前济源裕鑫公司对现场处理，其公司不承担责任。

2011年10月28日，济源裕鑫公司给郑州瑞泰公司发函，认为炉墙出现裂缝事故，是郑州瑞泰公司要求砌炉用玻璃水造成的，要求郑州瑞泰公司来人现场监督拆炉，拆炉过程中出现损砖由郑州瑞泰公司补齐，但是不再采用郑州瑞泰公司的砌炉方法，改用氯化镁砌炉。如果用氯化镁砌炉还出现问题，责任由济源裕鑫公司承担，否则由郑州瑞泰公司承担责任。

2011年10月30日，郑州瑞泰公司给济源裕鑫公司回函，认为为尽快划清责任，避免损失扩大，提出双方共同委托有关部门，对窑炉出现的问题进行鉴定，划清责任后，双方根据责任协商处理，同时认为如果济源裕鑫公司不同意鉴定、划清责任的情况下提出解决意见；1、济源裕鑫公司组织将窑炉拆除，损坏的耐火砖由郑州瑞泰公司供应；2、由郑州瑞泰公司委托有关砌炉单位，在郑州瑞泰公司指导下，重新按照郑州瑞泰公司技术指导进行砌筑，如窑炉不出现裂缝的问题，济源裕鑫公司应承担由此所需的材料和施工费用，否则由郑州瑞泰公司承担费用。但是济源裕鑫公司未予回复，并且自行拆除窑炉。

济源市人民法院认为，2011年6月28日，郑州瑞泰公司、济源裕鑫公司签订的买卖合同，是双方当事人真实意思表示，且内容并不违反法律禁止性规定，为有效合同。合同签订后，郑州瑞泰公司向济源裕鑫公司提供了耐火材料，价值229090元，有增值税发票为证，予以确认。郑州瑞泰公司要求济源裕鑫公司给付货款，理由正当，予以支持。济源裕鑫公司辩称郑州瑞泰公司没有按照合同约定的内容向其提供所需材料，属违约行为。因郑州瑞泰公司于2011年9月26日、28日向济源裕鑫公司交付耐火材料时均提供了产品发货清单，清单上明确载明了所发货物的规格、单重等，济源裕鑫公司未提出异议，也予以接收，应视为其同意郑州瑞泰公司对合同内容的变更，济源裕鑫公司该辩称理由，不予采纳。

本案的焦点问题是济源裕鑫公司炉墙发生裂缝的原因是什么，造成的损失由谁来承担？济源裕鑫公司先辩称是郑州瑞泰公司提供的耐火材料有质量问题，后又辩称是郑州瑞泰公司要求砌炉用玻璃水造成的。根据双方提交的证据，济源裕鑫公司炉墙发生裂缝后，双方发函进行了多次协商解决，郑州瑞泰公司也派技术人员到现场进行勘验分析，后在双方达不成协议的情况下，为尽快划清责任和避免损失扩大，郑州瑞泰公司提出了济源裕鑫公司保护现场，双方共同委托有关部门，对窑炉出现的问题进行鉴定的方案，但是济源裕鑫公司未予回复，并自行拆除窑炉，现济源裕鑫公司炉墙发生裂缝的原因已无法鉴定，虽然合同第八条约定，郑州瑞泰公司提供技术指导，但该约定仅是要求郑州瑞泰公司应提供技术指导的文件，济源裕鑫公司是否按文件要求执行，还是由其他原因造成不能确定，现济源裕鑫公司也没有充分证据证明是郑州瑞泰公司的原因导致炉墙发生裂缝，所以，济源裕鑫公司的辩称理由，不予采纳。济源裕鑫公司又辩称郑州瑞泰公司未按时交货，应按合同约定承担违约责任。根据合同第七条约定，违约金可从货款中扣除，违约金按每推迟一天扣合同总价的0.5%计算。合同约定郑州瑞泰公司必须在2011年9月15日前交清全部货物，但是根据双方提供的交货清单显示的交货时间最早为2011年9月26日，最迟为9月28日，故郑州瑞泰公司迟延交货13天，郑州瑞泰公司认为合同签订后，济源裕鑫公司和反射炉建设的施工单位、监理单位均要求其根据济源裕鑫公司的施工进展速度交货，不存在延期交货问题。但是郑州瑞泰公司未就其主张提供证据证明，故对郑州瑞泰公司辩解不予支持。郑州瑞泰公司应支付济源裕鑫公司违约金14890.85元（229090元×13×0.5%），根据合同约定，违约金可从货款中扣除，所以，该14890.85元应从郑州瑞泰公司应得的货款中扣除。

郑州瑞泰公司另主张济源裕鑫公司应承担逾期付款的利息20000元。根据合同第三条约定，济源裕鑫公司应在货到交货地点应付货款总额的30%，从投料之日起开始运行两个月无质量问题，济源裕鑫公司付40%，运行三个月无质量问题，付清剩余货款，济源裕鑫公司未按约定期限付款，确有违约行为，但合同第四条也明确约定，郑州瑞泰公司必须在2011年9月15日前将所有货物运抵交货地点，郑州瑞泰公司虽然对其迟延交货承担了相应的违约责任，但至今也没有按合同约定将所有货物运抵交货地点，也有违约行为，双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，所以，郑州瑞泰公司该请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百二十条、第一百三十八条之规定，判决：一、济源裕鑫公司于判决生效后十日内支付郑州瑞泰公司货款214199.15元。二、驳回郑州瑞泰公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5036元，由郑州瑞泰公司负担336元，济源裕鑫公司负担4700元。

济源裕鑫公司不服原判，向本院上诉称：1、郑州瑞泰公司至今未按合同约定的品种、数量供货，截至原审开庭，延期交货一年九个月零二天，共计642天，违约金达735378.9元，原判认定违约金为14890.85元错误。2、扣除郑州瑞泰公司延期供货违约金后，其公司已不欠郑州瑞泰公司货款，且合同约定的无质量问题付款条件也未成立，故其公司不存在违约。3、原判认定其公司无证据证明窑炉裂缝是郑州瑞泰公司原因所致错误。首先，其公司提出使用郑州瑞泰公司的材料，按照郑州瑞泰公司提供的技术指导砌成的窑炉出现质量问题，是以合同约定的质量问题未成就作为抗辩理由，并非要求法院处理质量纠纷，原判认定其公司拆除窑炉，致使无法查清是谁引起的质量问题，超出当事人的诉讼请求；其次，郑州瑞泰公司供应的单砖重量明显低于合同约定，从社会经验就能判断出是单砖的密实度小而引起的，属于质量不合格，无需鉴定。再次，郑州瑞泰公司供应的耐火水泥包装上没有生产、失效日期，没有所含主要成份的名称和含量的标识，违背了产品质量法的规定，属于伪劣产品。其公司在郑州瑞泰公司指导下使用不合格产品出现的窑炉裂缝，系郑州瑞泰公司原因所引起，原判将郑州瑞泰公司所供的不合格产品认定为对合同的变更错误；4、按照郑州瑞泰公司于2011年10月30日所发函的内容，郑州瑞泰公司要求切莫放任损失进一步扩大，并要求其公司将窑炉拆除。原判既已认定窑炉拆除后影响对质量问题的查清，该法律责任应由郑州瑞泰公司承担。请求撤销原判第一项，改判驳回郑州瑞泰公司的诉讼请求。

针对济源裕鑫公司的上诉，郑州瑞泰公司辩称：1、按照双方提供的2011年9月26日、9月28日发货清单，其公司交货的最后时间为2011年9月28日，比合同约定的交货日期迟延13天，并非642天；2、按照耐火材料购销合同的约定，耐火材料是按照重量计价的，其公司供应的镁铬砖等耐火材料数量正确，不存在问题。况且耐火泥属于通用产品，同散装水泥、食品一样，其公司对于耐火泥如何进行包装不能说明耐火泥有质量问题；3、济源裕鑫公司既不同意技术鉴定，又不同意其公司提出的处理意见，故济源裕鑫公司的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，判决正确。

本院经审理查明的事实与原审审理查明的事实相同。

本院认为：1、郑州瑞泰公司、济源裕鑫公司于2011年6月28日签订的买卖合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。虽郑州瑞泰公司提供的2011年9月26日、28日产品发出清单上载明的名称、数量、规格与合同约定的内容不一致，但济源裕鑫公司收货后未就此提出异议，并实际进行了砌筑，且从济源裕鑫公司向郑州瑞泰公司发的函件看，济源裕鑫公司仅是就质量问题与郑州瑞泰公司进行协商，并未涉及到砖的数量，故原判认定郑州瑞泰公司供货时间为2011年9月28日，共迟延交纳13天并无不当。济源裕鑫公司上诉称郑州瑞泰公司至今未按合同约定供货，至一审开庭已迟延交货642天的理由，本院不予采信。2、本案中，郑州瑞泰公司请求济源裕鑫公司给付货款229090元，济源裕鑫公司认为其公司使用郑州瑞泰公司提供材料，并按照郑州瑞泰公司提供技术指导砌成的窑炉出现裂缝，其公司不应给付货款。本院认为，从郑州瑞泰公司向济源裕鑫公司所发函件内容看，郑州瑞泰公司曾于2011年10月22日、10月27日向济源裕鑫公司发函，提出共同委托第三方鉴定的意见。2011年10月30日，郑州瑞泰公司再次向济源裕鑫公司发函，就济源裕鑫公司所述质量问题给予解决方案，但济源裕鑫公司未就函件内容给予回复，并自行将窑炉拆除，导致炉体裂缝是否属于郑州瑞泰公司原因所致无法查清，现济源裕鑫公司未能提供证据证明系郑州瑞泰公司原因导致炉墙发生裂缝，且济源裕鑫公司在二审称如郑州瑞泰公司供应的砖、水泥存在质量问题造成的损失，其公司保留另案主张的权利，并明确表示不需要在本案中申请鉴定，故郑州瑞泰公司在本案请求济源裕鑫公司给付货款，应予支持。济源裕鑫公司上诉称无质量问题才能付款的理由，本院不予支持。3、因济源裕鑫公司将质量问题作为一审抗辩理由，原判就济源裕鑫公司的抗辩理由进行分析认定，并无不当，济源裕鑫公司上诉称原判处理质量纠纷超出当事人诉讼请求的理由，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4513元，由济源市裕鑫铜业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　孙东杰

代理审判员　　贾娃娃

代理审判员　　段明明

二〇一五年四月二十一日

书　记　员　　宋雪娇