某某与河南铭通建筑结构加固工程有限公司、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

河南省漯河市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）豫11民终1147号

上诉人（原审被告）：河南铭通建筑结构加固工程有限公司。

法定代表人：高明，该公司经理。

委托代理人：陈国辉，河南良达律师事务所律师。

委托代理人：王宁，河南良达律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1968年11月25日出生。

委托代理人：张天玺，河南银海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1973年4月13日出生。

上诉人河南铭通建筑结构加固工程有限公司（以下简称铭通公司）因与被上诉人***、被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服舞阳县人民法院作出的（2015）舞民初字第909号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月19日公开开庭审理了本案。上诉人铭通公司的委托代理人陈国辉、王宁，被上诉人***及其委托代理人张天玺到庭参加了诉讼。被上诉人***经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2014年7月，经***介绍，武汉铁路局漯河车站与铭通公司签订《漯河站安全生产指挥中心建设房建部分施工合同》，约定《漯河站安全生产指挥中心建设房建部分施工合同》施工图第二册中房建、暖通确定的土建装修、消防、防雷、暖通、碳纤维加固等由铭通公司承建，后***与***口头达成该项工程中部分工程的施工协议，由***对该项工程中的楼顶彩瓦、楼顶四周水沟、楼顶往下排水管、楼顶避雷设施、楼顶楼梯口封房、楼顶彩瓦脊瓦及三楼塑钢窗18个、机房彩钢窗3个、防火门3个、纱窗9个进行施工，经验收合格后，因铭通公司、***未支付工程款，***于2014年12月30日给***出具内容为”今欠***工程款110000元”的欠条一份，后经***向铭通公司、***催要未果，诉至法院。

原审法院认为，经***介绍，铭通公司与武汉铁路局漯河车站签订《漯河站安全生产指挥中心建设房建部分施工合同》后，***对该项合同中的楼顶彩瓦、楼顶四周水沟、楼顶往下排水管、楼顶避雷设施、楼顶楼梯口封房、楼顶彩瓦脊瓦及三楼塑钢窗18个、机房彩钢窗3个、防火门3个、纱窗9个进行具体施工并经验收合格，***的具体施工行为应认定为与铭通公司形成了事实上的承揽合同关系，因此，无论是***借用铭通公司的资质承揽工程，还是***介绍铭通公司承揽工程，均不影响***和铭通公司事实上的承揽合同关系，该工程款都应由铭通公司承担支付责任。***给***出具欠条的行为应认定为表见代理行为，铭通公司应对***出具的欠条承担偿还责任。关于***请求铭通公司、***支付逾期付款的利息问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，***请求自***出具欠条之日起开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，符合法律规定，予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告河南铭通建筑结构加固工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款110000元及利息（利息自2014年12月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至借款本金偿还完毕之日止）。二、驳回原告***的其它诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，由被告河南铭通建筑结构加固工程有限公司负担。

铭通公司上诉称：一、原审法院认定事实错误、证据不足。1、上诉人在与武汉铁路局漯河车站签订《漯河站安全生产指挥中心建设房建部分施工合同》后，该合同中涉及施工项目均由上诉人自行组织施工，被上诉人***根本不是涉案项目的实际施工人，与上诉人无任何法律关系。***自称其承担了施工合同中的部分施工项目，却不能提供任何证据予以证明，而原审法院却认定上诉人与被上诉人***之间存在承揽合同关系，判决上诉人对其承担支付责任，属于主观臆断、滥用裁判权。2.原审法院仅凭被上诉人***向被上诉人***单方出具的欠条就认定被上诉人***与上诉人之间存在表见代理关系错误。***提供的欠条证据与上诉人应向其承担支付责任之间无任何关联性。另外，被上诉人***因刑事犯罪已被采取强制措施，可见其平时多有违法犯纪之行为，本案系二被上诉人互相串通之行为，望二审法院详查。二、原审判决错误。被上诉人***在原审中提供的证据无法证明其与上诉人之间就漯河火车站相关工程存在承揽合同关系，根据相关法律规定和证据规则，其应承担举证不能的责任。原审法院在无相关证据支持的情况下，认定事实错误，适用法律错误，最终作出错误判决。请求二审法院撤销原判，改判驳回***的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。

***答辩称：原审庭审中证人李某出庭作证，证明被上诉人施工的事实，同时在被上诉人向上诉人催要工程款时，上诉人的负责人高明在谈话中认可了被上诉人施工的事实，并表明在所欠工程款算清后，直接给予被上诉人。上诉人承认工程是***介绍，且***也在工地进行了管理，被上诉人基于此相信***出具的欠条是代理上诉人出具。综上，原审判决认定事实清楚，判决结果正确，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。

***在二审中未发表答辩意见。

二审审理中，***向本院提供下列证据：一、证人邵某、孙某、张某的证言，欲证明涉案工程由***承揽，三人受***雇佣的事实。铭通公司质证意见为证人证言与本案无关。二、购货清单三份，欲证明涉案工程的施工材料由***购买的事实。铭通公司质证意见为购货清单系***单方制作，与本案无关。

二审经审理查明的其他事实与原审查明事实一致，本院予以确认。

根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：铭通公司应否支付***工程款11万元及利息。

本院认为：《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***在原审审理中提供了证人李某的证言、***与铭通公司法定代表人高明对话的录音资料；在二审审理中提供了证人邵某、孙某、张某的证言和三份购货清单，上述证据能够形成完整的证据链条，能够证明***承揽涉案工程的事实，故原审法院认定***与铭通公司之间存在事实上的承揽合同关系并无不当。虽然铭通公司对***提供的证据的证明效力不予认可，并主张涉案工程系该公司自行施工，但该公司并未提供证据证明其主张，应由该公司承担举证不能的不利后果，故本院对其主张不予认可。结合本案相关证据及当事人陈述，本院认定***给***出具欠条的行为为表见代理行为。且原审审理中，原审法院对涉案工程的工程量进行了勘验，勘验结果与***提供的施工清单中所载工程量基本一致，施工清单所载工程款总额与欠条上所载工程款数额也基本一致，上述证据能够相互印证，能够证明欠条所载内容的真实性。铭通公司作为承揽合同的相对方和表见代理的被代理人，应对11万元工程款及利息承担支付责任。综上，上诉人铭通公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2500元由上诉人河南铭通建筑结构加固工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　超

审判员　缑兵伟

审判员　马甲恒

二〇一六年八月十五日

书记员　刘　芳