南阳市万达基业房地产开发有限公司、河南铭通建筑结构加固工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫13民终5605号

上诉人（原审被告）：南阳市万达基业房地产开发有限公司，住所地南阳市中州路**。

法定代表人：吴伯胜，男，1969年11月8日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。

委托诉讼代理人：包磊，1992年11月10日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。系该公司员工。

委托诉讼代理人：林雪阳，河南鼎聚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南铭通建筑结构加固工程有限公司，住，住所地郑州市管城区豫英路**楼**楼****/div>

法定代表人：高明，任该公司总经理职务。

委托诉讼代理人：王宁，河南良达律师事务所律师。

上诉人南阳市万达基业房地产开发有限公司（以下简称南阳万达公司）因与被上诉人河南铭通建筑结构加固工程有限公司（以下简称河南铭通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1303民初9416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

南阳万达公司上诉请求：请求二审法院判决:1.撤销河南省南阳市卧龙区法院（2019）豫1303民初9416号民事判决书并驳回河南铭通公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由河南铭通公司承担。事实和理由：1.一审法院判决认定事实错误,程序违法。2.河南诚辉工程管理有限公司（2020）第001号工程造价鉴定报告，在鉴定过程中采用的800元每平米的静力切割单价错误。一审判决后，我公司通过和鉴定机构一样的市场询价方式，对具备资质的13家进行了询价，单价在150元至280元每平米之间。因此，原鉴定机构采用单独的与争议工程无关的协议中的800元/平米计价，严重违反了事实和法律规定，而原审据此判决错误。综上，请求二审法院依法予以撤销，判决驳回河南铭通公司的诉讼请求。

河南铭通公司辩称，1.一审法院认定事实和审理程序没有错误。一审法院根据本案需要，依据当事人的申请委托具有相应资质的鉴定机构对涉案工程进行造价鉴定，完全符合法律规定。2.河南诚辉工程管理有限公司（2020）第001号《造价鉴定报告》系有效证据。关于“静力切割”项目的单价问题，由于该项施工不在河南省2008定额范围内，双方在后续《补充协议中》对“静力切割”项目协商价格为800/㎡，并载明该价格不遵循原合同下浮条款，可以看出双方就“静力切割”项目的施工单价达成了一致。一审中，南阳万达公司向合议庭提交过相关电子邮件截图欲证明静力切割项目为307.58元/米，可以视为万达公司的自认，而按这个价格折合为平方米的话为1230.32元/㎡，远高于双方约定的800/㎡。3.南阳万达公司在一审中未对涉案工程的造价申请重新鉴定，可视为其怠于行使而放弃了该项权利。

河南铭通公司向一审法院起诉请求：1.判令南阳万达公司向河南铭通公司支付所欠的工程款及质保金共计1207011.5元及利息（利息以1207011.5元为基数，自2016年2月13日起计算至实际履行之日止，利率以中国人民银行同期贷款利率计算），暂计为20万元，共计1407011.5元；2.判令南阳万达公司对南阳市卧龙区中州中路与永安路交汇处西北角的万达国际综合楼地下一层、地下一、地下**在1207011围内享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费等费用由南阳万达公司承担。

一审法院认定事实:2015年6月4日，河南铭通公司（乙方）与南阳万达公司（甲方）就位于南阳市中州中路与永安路交汇处西北角万达国际综合楼加固改造分部工程签订《结构改造加固工程施工协议》（以下简称加固施工协议）。施工协议约定：二、承包施工范围为：万达国际综合楼项目地下一层、地上一至五、地上**商业部分结构加固改造全部内容式及工程款确定：1、承包方式：包工包料、包施工方案、包质量安全、包检测验收；3、乙方综合承包价以河南省2008定额计算并经双方审定后下调30％确定；4、部分工程量与价格的约定：（1）乙方所承包的工程在施工中部分工程量出现预算子目或子目外有争议之处，可根据实际发生，双方指派人员现场进行商定价确定，并办理手续，经主管领导认可，作为结算依据。（2）在承包改造加固的图纸内，部分工程量如室外楼梯等，乙方可委派他人施工，费用另列，甲方协调并认可。但乙方负责技术指导和报验交工，本协议主体为乙方，此项所摘费用仍从乙方账号支付于单体施工人。五、工程工期：1、本协议施工工期为60天，自2015年6月8日（以甲方及监理下达的开工令为准）开始到2015年8月8日乙方完成施工全部退场结束，协议工期内乙方必须保证按协议承诺的所有工程量圆满完成，每逾期一天乙方向甲方赔偿2000元违约金。六、工程造价及结算依据：1、在施工过程中如有工程量增加或减少，根据设计方、甲方、监理方签字认可的书面文字为据，增加费用或减少费用经合计后为乙方应得款，2、本工程的结算依据：（1）依照本工程的施工图纸、有关变更、现场签证、结合现场实际情况，据实计算工程量。（2）本《结构改造加固工程施工协议》。（3）《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）A建筑工程、B装饰工程。（4）材料价格执行施工期间的《南阳工程造价信息》发布价的综合平均价，有甲方认质认价材料执行认质认价价格，部分地方材料价执行当地市场调查价。3、《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）A建筑工程、B装饰工程中的安全文明措施费、二次搬运费、夜间施工增加费、雨季施工增加费及规费（社会保障费、住房公积金、工伤保险、地方价格调节基、地方价格调节基金方应按最终结算总造价的2.5％向总承包单位缴纳施工配合费，工程验收所需的检测费及施工人员保险费仍有乙方缴纳。4、工程竣工验收后，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本协议的约定，进行工程竣工结算。5、发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后30天内进行结算。七、工程质量及验收：1、本协议签订时起三日内乙方向甲方银行账号打入5万元履约保证金，否则协议无效；2、乙方完工后，乙方组织提请有关部门按国家现行的GB50367-2006《混凝土结构加固设计规范》、GB50300-2001《建筑工程施工质量验收统一标准》、JG333-201《建筑机械安全使用技术规程》进行验收，合格后向甲方交工程验收报告等相关资料。八、安全、文明施工约定：2、乙方人员在施工期间守纪尊章，不准打架、斗殴、闹事、偷窃等现象，若出现此类事件，每次向甲方赔偿2000元违约金，乙方必须无条件向甲方支付现金作为警告处罚。九、工程款支付方式及时间：1、支付方式为分期付款：工程款暂定约为180万元（此数字只作中间拨付预付款使用）；2、施工完成50％三日内甲方支付给乙方总工程款的25％，施工完成20％三日内甲方支付给乙方总工程款的30％，施工完成100％三日内甲方支付给乙方总工程款的25％，验收合格并出具商场加固相关部门的合格报告书后五日内甲方支付给乙方总工程款的15％，剩余5％作为本协议的质保金。3、施工进度分别达到工程量50％，70％，100％和验收合格时，甲方应在乙方施工进度报告书上签字或盖章。4、工程达到支付条件，由乙方提出书面“付款申请”（统一格式），加盖单位公章并提供法人委托书，提交税务发票和工程结算单，完善相关签字流程后交甲方财务部给于支付（可汇入乙方指定账户）。5、乙方对工程质量的保证期限为1年。十二、双方职责：（一）甲方责任：6、该项目监理公司为南阳市城建监理所，总监为胡晓林，甲方全权重托，监理方处理各方事项。（二）乙方责任：1、在签订本协议合同后3日内，乙方须向甲方支付5万元履约保证金，并组织施工人员和施工机具进场；2、乙方办理开工前的相关批复后，方可施工。

2015年6月3日，河南铭通公司通过银行转款的形式向南阳万达公司交纳履约保证金5万元。2015年6月13日，河南铭通公司向案涉工程的监理单位南阳市城建建设监理所申请工程开工，并提交工程开工申请（附开工报告，开工报告载明：已对施工图纸进行审核，各项计划已编制完成并已做好技术交底，人员、设备已到位，工程已具备开工条件。）南阳市城建建设监理所总监理工程师赵红梅在开工申请审查意见栏签署同意开工并签字，在开工报告监理栏中签字并加盖南阳市城建建设监理所印章。后河南铭通公司按双方签订的加固施工协议就案涉工程开始施工。河南铭通公司施工完成后，根据双方签订的加固施工协议第7.2条约定委托河南省工程评估与加固中心就案涉工程质量进行评估，2015年9月7日，河南省工程评估与加固中心出具编号为S02类2015第7号评估报告，评估结论为南阳万达国际综合楼项目商业加固改造部分工程所检项目加固质量符合设计图纸和国家现行有关规范规定的要求。

2015年11月10日，双方签订南阳万达国际结构改造加固工程施工补充协议（以下简称补充协议一），协议约定：在甲乙双方于2015年6月4日签订的加固施工协议的基础上补充以下内容：1、5#楼梯静力切割50000元（包干价）；2、消防车通道加固180000元（包干价）；3、挡水板加固植筋工程，预计金额121000元，最终数量据实结算。以上价格为实际结算价格，不遵循原合同下浮条款，包含税金，不包含配合费。付款方式：结构加固工程补充协议施工价格暂定350000元：工程量达到50％时，甲方应支付总工程款30％：105000元；工程量达到70％时，甲方应支付总工程款20％：70000元；工程量达到100％时，甲方应支付总工程款20％：70000元；植筋完成后，经核实工程量，最终确认工程款总价将剩余工程款支付给乙方，以总工程款的5％作为质保金，质保金期限为一年。

2016年5月20日，河南铭通公司（乙方）与南阳万达公司（甲方）签订南阳万达国际综合楼商业部分改造加固工程（观光电梯基座加固、地下二层植筋、、地下**植筋补充协议（以下简称补偿协议二），协议约定：在甲乙双方于2015年6月4日签订的加固施工协议的基础上补充以下内容：1、观光电梯基座加固改造30000元（包干价）；地下二层植筋工；地下**植筋工程1500元，最终数量据实结算；3、零星切割，切割面积……金额30713.5元，注：最终零星切割面积据实结算。以上价格为实际结算价格，不遵循原合同下浮条款，包含税金、不包含配合费，付款方式：结构加固工程补充协议施工价格暂定72213.5元：当观光电梯洞口切割、钢筋绑扎、模板支设、粘钢完成、零星切割（负一层、一层、二层）完成后，甲方应支付工程款40000元；当观光电梯基座混凝土浇筑、地下室挡水板加、地下室挡水板加固植筋钻孔完成、四层、五层）完成后，甲方应支付工程款20000元；工程完成后，经核实工程量，最终确认工程款总价并将剩余工程款支付给乙方，以总工程款的5％作为质保金，质保金期限为完工日期起一年内。被告在该补充协议中书写工程量按实际结算，单价950元／m2，按800元／m2计算。

上述协议签订后，河南铭通公司对主合同及补充协议约定的工程进行了施工。2015年7月20日至2019年2月28日，南阳万达公司共计向河南铭通公司支付工程款1976700元，并于2017年8月22日向河南铭通公司退还履约保证金50000元。案涉工程完工后，2019年3月南阳万达公司将案涉工程投入使用，2020年1月15日，南阳万达公司就万达国际1#商住楼取得竣工验收备案证书。

在审理过程中，双方对加固施工协议及两份补充协议约定工程的工程价款存在争议，河南铭通公司申请对案涉工程的工程量及工程造价进行鉴定，2019年12月23日，一审法院委托河南诚辉工程管理有限公司对案涉工程的工程量及工程造价进行鉴定，2020年6月8日，河南诚辉工程管理有限公司作出诚辉宛司鉴［2020］第001号工程造价鉴定报告，鉴定报告显示，案涉工程总工程造价为2293050.33元。南阳万达公司对该鉴定报告提出异议认为：1.补充协议中约定的净力切割单价为800元／m2，此单价仅针对零星切割项目，原加固施工协议施工内容不应执行此单价，同时，《加固施工协议》约定最终结算价按河南省2008定额经双方审定后下调30％确定；2.施工配合费应当予以扣除。河南诚辉工程管理有限公司针对被告提出的有异议做出书面答复如下：河南省2008建筑工程定额中无净力切割单价，公司在做本项目造价鉴定时，向市场询价，该分项工程2015年当时的单价高低不一，因此，采用双方补充协议中约定的零星切割单价进行工程造价鉴定。

一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效，各方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。本案中，河南铭通公司、南阳万达公司双方签订的加固施工协议及补充协议均系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，均为有效合同。双方当事人均应按照合同约定积极、全面的履行各自的义务。河南铭通公司按照合同约定履行了施工义务，且其施工工程已通过竣工验收并交付使用，南阳万达公司应当按照合同约定支付相应的工程款。关于南阳万达公司应支付工程款的数额问题。河南铭通公司在庭审中主张案涉工程南阳万达公司欠付工程款及质保金共计1207011.5元，南阳万达公司辩称工程款总计应为184.1万元，南阳万达公司已经支付200.87万元，已经超付16.77万元。对此一审认为，因双方对河南铭通公司施工的总工程款存在争议，河南铭通公司申请对案涉工程的工程造价进行司法鉴定，一审法院依法委托河南诚辉工程管理有限公司进行司法鉴定。河南诚辉公司于2020年6月8日作出诚辉宛司鉴［2020］第001号工程造价鉴定报告，根据该鉴定报告显示加固施工协议的工程总造价为1084142.33元，补充协议的工程总造价为1208908元（该造价包括5#楼梯净力切割50000元、消防车通过加固180000元、净力切割712000元、观光电梯30000元、植筋236908元），工程总造价为2293050.33元。被告万达基业公司对该鉴定报告中净力切割的工程造价存在异议认为，双方于2016年5月20日签订的施工补充协议中约定的单价800元／m2仅针对零星切割项目，双方签订的加固施工协议中的净力切割不执行该单价，且《加固施工协议》约定最终结算价按河南省2008定额经双方审定后下调30％确定，河南铭通公司于2015年5月23日向南阳万达公司发送电子邮件净力切割的报价为307.58元／米，并向法院提交电子邮件截图欲证明其辩称理由成立。对此一审认为，南阳万达公司虽向法院提交电子邮件截图欲证明河南铭通公司向南阳万达公司报价的净力切割单价为307.58元／米，但河南铭通公司对南阳万达公司提交的该证据真实性不予认可，且该证据超过法院指定的举证期。同时，虽双方签订的《加固施工协议》第4.3条约定：乙方综合承包价基本宗旨以河南省2008定额计算并经双方审定后下调30％确定，但双方签订的补充协议约定“最终零星切割面积据实结算，以上价格为实际结算价格，不遵循原合同下浮条款。”河南诚辉工程管理有限公司系从事工程造价的专业鉴定机构，鉴定机构及鉴定人员也具备相应的鉴定资质，且在案涉工程鉴定过程中对河南省2008建筑工程定额中没有规定的净力切割项目向市场进行了询价。因此，河南诚辉工程管理有限公司以双方补充协议约定的零星切割单价作为计算标准作出的鉴定结论符合法律规定。故对南阳万达公司的此项辩称理由不予采信，综上，根据［2020］第001号工程造价鉴定报告，案涉工程的总造价应认定为2293050.33元。关于南阳万达公司已付工程款具体数额问题。南阳万达公司主张2016年1月6日向河南铭通公司支付工程款10万元问题，因2016年1月6日的银行交易凭证显示南阳万达公司向河南铭通公司转账支付工程款7万元，同时南阳万达公司提交的记账凭证显示剩余3万元系河南铭通公司借款，但河南铭通公司对该3万元不予认可，且南阳万达公司未提供相关证据其主张成立，故2016年1月6日南阳万达公司向河南铭通公司支付工程款的数额应为7万元；南阳万达公司主张应扣除罚款2000元的问题，一审认为，因南阳万达公司并未向法院提交其或监理公司向原告送达罚款通知的相关证据，且河南铭通公司对该款项不予认可，故对南阳万达公司主张应扣除罚款2000元的辩称理由不予采信。综上，根据南阳万达公司提供的银行交易凭证，南阳万达公司于2015年7月20日至2019年2月28日共计向河南铭通公司支付工程款1976700元。综上，南阳万达公司实际应支付河南铭通公司总工程款2293050.33元，扣除已支付河南铭通公司1976700元，南阳万达公司应再支付河南铭通公司工程款共计316350.33元。关于河南铭通公司要求南阳万达公司支付利息的诉讼请求。一审认为，依照相关法律规定，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，工程实际交付的，从交付之日计算。本案中，双方虽对付款时间节点进行了约定，但未明确约定具体的付款时间，河南铭通公司也未向法院提交相关证据证实南阳万达公司应付工程款的具体时间。南阳万达公司应付工程款的时间应自案涉工程交付使用之日起开始，因南阳万达公司在庭审中认可案涉工程于2019年3月开始投入使用，故南阳万达公司应自2019年4月1日起对拖欠的工程款向河南铭通公司给付利息，其中2019年4月1日至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至款付清之日止的利息按全国银行同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。关于河南铭通公司要求判令河南铭通公司对南阳市卧龙区中州中路与永安路交汇处西北角的万达国际综合楼地下一层、地下一至五层在、地下**在1207011优先受偿权的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，南阳万达公司应于2019年3月份向河南铭通公司支付工程款，故河南铭通公司行使优先受偿权的期间应为2019年4月1日至2019年10月1日，但河南铭通公司于2019年11月11日向法院提起诉讼，已超过法律规定的六个月期间，故对河南铭通公司的该项诉讼请求不予支持；关于南阳万达公司辩称应扣除施工配合费的辩称理由。根据双方签订的《加固施工协议》第6.3条约定，施工配合费应系河南铭通公司向总承包单位缴纳，现南阳万达公司为南阳万达国际综合楼的建设方即发包方，并非总承包单位，故南阳万达公司无权要求河南铭通公司向其支付施工配合费，对南阳万达公司的此项辩称理由不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十四条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、自判决生效之日起十日内，南阳市万达基业房地产开发有限公司支付河南铭通建筑结构加固工程有限公司工程款316350.33元及利息（利息分别计算如下：1.以工程款316350.33元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2019年4月1日起计算至2019年8月19日止；2.以工程款316350.33元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至款付清之日止）；二、驳回河南铭通建筑结构加固工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17464元，由河南铭通建筑结构加固工程有限公司承担10964元，南阳市万达基业房地产开发有限公司承担6500元；保全费5000元，鉴定费18300元，由河南铭通建筑结构加固工程有限公司承担4000元，南阳市万达基业房地产开发有限公司承担19300元。

本院二审期间，当事人没有提交有效新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。

本院认为，2015年6月4日，河南铭通公司与南阳万达公司签订《结构改造加固工程施工协议》，后双方又签订补充协议，约定由河南铭通公司对南阳万达公司位于南阳市中州中路与永安路交汇处西北角万达国际综合楼等进行加固改造，该协议及补充协议系双方真实意思表示，内容没有违法之处，应认定为有效协议。协议签订后，河南铭通公司按双方协议约定已施工完毕。经司法技术鉴定，南阳万达公司尚欠河南铭通公司部分工程款未付，现河南铭通公司提起诉讼，向南阳万达公司主张权利，一审法院予以支持并无不当。南阳万达公司以双方有报价单为由，上诉称河南铭通公司所施工范围中的静力切割部分价款结算错误。经审查，南阳万达公司提交河南铭通公司的报价单，因该报价单载明的静力切割单价在双方协议中没有明确约定，且河南铭通公司对此也不予认可，故南阳万达公司的该项主张本院不予支持；鉴定过程中，因双方约定的工程量综合单价（2008年版）及其计价办法中没有该施工项目的计价标准，鉴定机构依据双方签订的补充协议中约定的静力切割价格计算该项目的工程款并无不当。

综上所述，南阳万达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6045.25元，由南阳市万达基业房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李锡敏审判员王生审判员李君彦

二〇二〇年十二月十日

法官助理韩靖翊书记员张帅