开某某水泥有限公司、河南省江源水利水电工程有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫02民终5069号

上诉人（原审被告）：开***水泥有限公司，住所地：开封市顺河工业园区（东郊乡罗庄村东）。

法定代表人：王**，经理。

委托诉讼代理人：刘遂，河南时代律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：河南省江源水利水电工程有限公司，住所地：通许县朱砂镇东西大街北侧（镇政府大门西临）。

法定代表人：康乐，总经理。

委托诉讼代理人：赵静光，河南荣勋律师事务所律师，代理权限为特别授权。

上诉人开***水泥有限公司（以下简称鑫鼎公司）因与被上诉人河南省江源水利水电工程有限公司（以下简称江源公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省开封市顺河回族区人民法院（2021）豫0203民初1582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫鼎公司的委托诉讼代理人刘遂，被上诉人江源公司的委托诉讼代理人赵静光，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫鼎公司上诉请求：1.撤销开封市顺河回族区人民法院（2021）豫0203民初1582号民事判决书；2.依法改判上诉人不承担付款责任或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。被上诉人诉状中称，“原告与被告通过被告业务员田跃东签订口头水泥买卖合同”。可见，上诉人和被上诉人之间根本不存在书面合同。上诉人账户上固然收到了被上诉人的购水泥款项，但仅是货款而已，并不包括运输费用，况且上诉人从未存在给购货人送货之说。而送货运输费用是被上诉人另外委托业务员田跃东租车完成的，与田跃东形成了委托运输送货关系。所以，当上诉人款货对应的提货单一经开出交给田跃东，即上诉人的义务已经履行完毕，随之货物风险责任即发生转移。二、本案中遗漏了本应参加诉讼的当事人。针对本案，存在两个不同的法律关系，即货物买卖与委托运输、送货的法律关系。一审中在运输、送货人员田跃东未到庭的情况下，判令上诉人承担付款责任，损害了上诉人的合法权益。综上所述，由于一审判决认定事实不清，不能依法理顺本案中的法律关系，则必然造成运用法律的错误。因此，上诉人特提起上诉，恳请二审法院依法公断。

江源公司辩称：一、一审法院认定事实清楚。江源公司通过鑫鼎公司业务员田跃东订购水泥，且分三笔支付了水泥预付款共计147500元。江源公司通过鑫鼎公司业务员订购水泥属于正常业务往来，鑫鼎公司的业务员代表公司与江源公司洽谈水泥购销业务属于职务行为。江源公司已经将水泥款全部打入鑫鼎公司账户，并且已经收到鑫鼎公司交付的部分水泥，有江源公司在一审中提交的中国建设银行单位客户专用回单、发票和鑫鼎公司的证人在一审中的证词为证。江源公司与鑫鼎公司已经形成了事实上的水泥买卖合同关系。二、鑫鼎公司纠缠水泥运输问题、风险责任转移问题与本案无关，毫无事实和法律依据。鑫鼎公司拖欠江源公司水泥，根本没有发货，不涉及运输问题，更谈不上货物转移风险负担问题。鑫鼎公司已经违约，应当退还拖欠的江源公司的水泥款及利息。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

江源公司向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告签订的水泥买卖合同；2.被告退还原告79420元预付款及资金占用期间利息（从2019年6月6日至付清之日止,按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息）；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：2019年5月至6月期间,原告江源公司购买被告鑫鼎公司生产的水泥。原告分别于2019年5月20日、6月3日、6月6日分别向被告的银行账户转账支付了水泥款42000元,25500元和80000元。双方未签订书面的水泥购销合同。原告付款后于分别于2019年5月和2020年9月份收到了被告出售的41730元和26350元的水泥（合计68080元）。2019年5月30日被告向原告出具了编号为01163615的价税合计41730元的河南增值税专用发票。之后，原告未收到被告下欠79420元的水泥。双方因下欠的水泥交付问题协商未果，纠纷成讼。以上事实有中国建设银行单位客户专用回单、增值税发票、当事人当庭陈述予以证实。

一审法院认为，本案中，双方虽未签订书面的水泥买卖合同，但原告向被告支付了水泥款，且已收到了被告出售的部分水泥，故双方已形成了事实上的水泥买卖合同关系。

有下列情形之一的当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，原告已于2019年5月和6月向被告支付了水泥款，经原告催要下欠水泥未果，原告于2021年7月19日将被告诉至本院要求解除双方签订的水泥买卖合同，本院依法向被告送达了诉状等诉讼材料；截止2021年10月12日原告仍未收到被告下欠的水泥。本案应属上述可解除合同的第三项情形。故，原被告之间的水泥买卖合同应予以解除。鉴于原告已收到被告出售的68080元的水泥，且双方均未提出合同解除后退还该部分水泥的意见，故双方水泥买卖合同关系解除后已交付的68080元的水泥，双方不再退还。关于原告主张的要求被告退还79420元预付款及资金占用期间利息(从2019年6月6日至付清之日止,按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息)的请求，结合本案情况，被告应退还原告79420元货款及利息损失（自原告2021年7月19日（即向本院起诉之日）起至付清之日止,按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息）。原告诉请中的超出部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、第五百六十五条、第五百六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告河南省江源水利水电工程有限公司与被告开***水泥有限公司之间的水泥买卖合同；二、被告开***水泥有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内退还原告河南省江源水利水电工程有限公司货款79420元及利息（自2021年7月19日起至付清之日止,按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息）；三、驳回原告河南省江源水利水电工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费892.75元、保全费814元、保全保险费300元，由被告开***水泥有限公司负担。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，虽然双方并未签订书面的水泥买卖合同，但江源公司向鑫鼎公司支付了水泥款，鑫鼎公司亦实际供应了部分水泥且以公司名义出具了增值税专用发票，故双方之间已经形成了事实上的水泥买卖合同关系。直至本案二审，鑫鼎公司一直未能供应剩余水泥，江源公司要求解除双方之间的水泥买卖合同的主张依法应予支持，故一审判决解除案涉买卖合同，符合法律规定。鉴于双方均未主张已履行部分的处理问题，双方已履行部分不再相互返还。但是，鑫鼎公司收受的剩余货款并未实际供应水泥，一审判决鑫鼎公司返还该部分货款并计算相应利息，于法有据。关于鑫鼎公司上诉称的货物风险问题，根据法律规定，买卖合同标的物的风险承担问题主要适用于标的物的毁损、灭失等情形，明显不适用于本案争议；关于鑫鼎公司上诉另称的运输费用问题，因案涉争议货款相对应的水泥并未实际供应，其该项上诉主张亦不应予以支持。

综上所述，鑫鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1785.5元，由开***水泥有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张兴海

审判员　　孙玲玲

审判员　　程广耀

二〇二一年十二月十七日

书记员　　刘胜元