上海海盛建筑安装有限公司、丹阳市界牌宏森新农村房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏11民终4057号

上诉人（原审原告）：上海海盛建筑安装有限公司，统一社会信用代码91310118134338306T，住所地上海市青浦区莲盛镇东首。

法定代表人：徐一鸣，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨幼敏，上海市外滩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张君毅，上海市外滩律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：丹阳市界牌宏森新农村房地产开发有限公司，统一社会信用代码913211817953657315，住所地江苏省丹阳市界牌镇界牌新村。

法定代表人：袁立成，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁芸，江苏恒闻律师事务所律师。

上诉人上海海盛建筑安装有限公司（以下简称海盛公司）与上诉人丹阳市界牌宏森新农村房地产开发有限公司（以下简称宏森公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服丹阳市人民法院（2019）苏1181民初10901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

海盛公司上诉请求：变更丹阳市人民法院（2019）苏1181民初10901号民事判决第一项为：判决宏森公司给付海盛公司工程价款44333914.06元（一审判决差额8308904.33元）。事实和理由：一审法院根据承诺书和镇江市中级人民法院（2015）镇民初字第85号案件中江苏省宇翔工程项目管理有限公司的司法鉴定报告，计算出宏森公司应给付海盛公司工程价款结算差价44333914.06元，海盛公司对此予以认同。然而一审法院在此基础上又扣除了土建签证部分、工程差价调整部分和面积调整部分的8308904.33元。江苏恒信建设工程造价咨询有限公司（以下简称恒信公司）对案涉工程土建和安装出具的工程造价咨询书审定价为246791566.96元，其中已包含了土建签证部分、工程差价调整部分和面积调整部分的8308904.33元。该部分款项应属于海盛公司应收工程款，一审法院予以扣除属于认定事实错误。

宏森公司答辩称：承诺书出具后，海盛公司以同一项目的部分楼盘有遗漏和差异部分为由，要求对工程造价进行调整。2015年9月宏森公司已给海盛公司增补了570万元。该案无遗漏部分，故未进行增补。

宏森公司上诉请求：撤销丹阳市人民法院（2019）苏1181民初10901号民事判决，依法改判驳回海盛公司的诉讼请求。事实和理由：首先，一审法院认定事实不清。1.承诺书载明的是如有超出本结算方法范围外项目，其差额部分补偿给海盛公司。案涉工程中没有超出本结算方法范围外项目，各项目在起诉前均予以了决算，有漏项的也予以了增补。2.双方在决算过程中签订了会议纪要，审计机构也根据会议纪要进行了审计，一审法院未对会议纪要质证。3.一审法院对宏森公司提交的另一施工单位恒丰公司的工程造价咨询书未予质证。4.承诺书出具后，宏森公司对陈江峰项目部的遗漏和差异已向海盛公司增补了570万元，海盛公司认为本案没有遗漏项目，所以没有要求宏森公司予以调整。其次，一审法院混淆了审计和司法鉴定的概念。第三，判决没有法律依据。对常州新桥公司的鉴定价宏森公司一直不予认可。根据司法解释，当事人对工程造价任何结算达成一致意见的，应遵循当事人的意思表示，不得改变。

海盛公司辩称，本案争议焦点是宏森公司出具的承诺书如何看待的问题。根据事后备案的主合同和直接发包通知书，案涉工程应当按实结算，而不是按照固定价进行结算和审计。承诺书确定了宏森公司的补差承诺，但该承诺系在固定价的基础上进行补差。根据客观事实和最终备案主合同的约定，双方应当按实结算，原双方之间进行的审计和结算不是确定造价的依据。一审判决对承诺书的分析符合当事人的本意，作出的判决也符合客观事实，请求二审法院驳回宏森公司的上诉。

海盛公司向一审法院起诉请求：1.要求宏森公司支付工程款4500万元及利息（以审计金额与已结算金额的差额为基数，根据每幢楼的竣工时间分别计算）；2.判令海盛公司对案涉工程价款享有优先权；3.要求宏森公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：海盛公司与宏森公司于2009年2月25日签订《丹阳市界牌宏森新农村住宅楼工程补充协议》、《补充协议（二）》，于2009年8月7日签订《丹阳市界牌宏森新农村住宅楼工程补充协议》，于2011年1月6日签订《关于调整界牌新村二期施工合同的补充协议》，于2010年5月18日签订《丹阳市界牌宏森新农村住宅楼工程补充协议》。上述协议约定，宏森公司将界牌新村小高层和多层住宅楼的土建、水电安装工程发包给海盛公司施工，承包方式为包工包料，承包价格采用固定价格的方式，小高层为1009元/平方米（含税金、不含水电安装）、多层为789元/平方米（含税金、不含水电安装），水电安装按实际发生工程量审计决算（不下浮），结算方式为，工程竣工结算时，按承包价格乘以实际完成的建筑面积计算，增减部分另行计算，同比例下浮。上述协议还对材料要求、付款方式等进行了约定。协议签订后，海盛公司组织施工。2009年至2012年期间，发包工程陆续竣工验收合格。

2014年2月28日，海盛公司、宏森公司签订会议纪要，明确：就有合同的工程内容审价原则为，按双方签订的补充协议中约定的单价789元、1009元乘以实际面积为基础，再加上材料补差、人工补差，再进行材料按面积比调整系数；就没有合同的部分按实际计算，再按原合同同比例下浮。2014年8月4日，海盛公司、宏森公司签订会议纪要，对“增减部分”的意思明确为：多层以一期16号楼作为参照物，高层以42号楼作为参照物，结构不同的作为设计变更，进行补差价或作系数调整。

2014年9月22日，宏森公司向海盛公司出具承诺书，载明：“贵公司（何建钢项目部）于2009年3月22日承建我处位于丹阳市建设工程项目，且于2014年10月15日对上述项目进行结算审计定稿，此次审计是该处项目结算审计的第一家。在此我公司向贵公司承诺：如果在同一地址、同类结算方法的项目，其他施工单位：如常州新桥建筑公司和江苏恒丰建筑公司，按贵公司审计方法进行审核，如超出本结算方法范围外项目，其差额部分，我公司同意并及时补偿给贵公司（何建钢项目部）。”

2014年10月20日，江苏恒信建设工程造价咨询有限公司（以下简称恒信公司）对案涉工程（界牌新村上海海盛何建钢项目部工程）土建和安装进行了审计并出具了工程造价咨询书，送审价为344246495.13元，审定价为246791566.96元，核减97454928.17元。多层及商铺（三期40号至50号、二期41号、42号、52号、53号、54号、55号、56号、一期二标段42号、43号、S-3-10至S-3-18）总面积为152444.66平方米，土建总造价为190428289.23元，均价为1249.16元/平方米；高层（二期26号、27号、28号、33号、34号、35号、40号、57号、58号）总面积为24145.74平方米，土建总造价为22041562.79元，均价为912.86元/平方米。另外，二、三期（土建）签证部分1309598.70元，工程差价调整部分5680910.82元，面积调整部分1318394.81元，合计8308904.33元。审计方法是按照合同约定的固定单价为基础，再加上实际施工过程中计算出因材料、人工、户型调整而增加的造价。

另查明，2009年8月14日，宏森公司与常州新桥公司签订施工合同和补充协议，向常州新桥公司发包了17幢多层楼房的施工工程（以下简称第一批工程），约定工程采用固定价格的方式，承包价格为多层789元/平方米，含税金，不含水电安装，工程竣工结算时，按承包价格乘以实际完成的建筑面积计算，增减部分另行计算，按同比例下浮。2010年4月20日，宏森公司与常州新桥公司签订补充协议，向常州新桥公司发包了11幢小高层楼房的施工工程（以下简称第二批工程），约定工程采用固定价格的方式，承包价格为小高层1009元/平方米，含税金，不含水电安装。2010年7月14日，宏森公司与常州新桥公司签订施工合同和补充协议，向常州新桥公司发包21幢（或23幢）多层楼房、小高层楼房的施工工程（以下简称第三批工程），约定小高层采用界牌新村一期42号楼为基本价，承包价格为1009元/平方米，含税金，不含水电安装，多层、商铺采用界牌新村一期第二阶段16号楼为基本价，承包价格为789元/平方米，工程竣工结算时，按承包价格乘以实际完成的建筑面积计算，增减部分以审计价另行计算，按同比例下浮（签证部分不下浮）。2010年底至2011年初期间，宏森公司向常州新桥公司发包11幢情景住宅和会所、幼儿园的施工工程（以下简称第四批工程），双方未签订合同。上述工程均已竣工验收。工程结束后，因常州新桥公司不同意按照合同约定的价格结算而发生纠纷。常州新桥公司向镇江市中级人民法院起诉宏森公司，要求宏森公司支付工程款112803792元及利息，案号为（2015）镇民初字第85号。审理过程中，根据常州新桥公司申请，镇江市中级人民法院委托江苏省宇翔工程项目管理有限公司（以下简称宇翔公司）对土建部分工程造价进行了鉴定。2018年8月，该公司出具鉴定书和补充鉴定书，载明土建部分造价为361819866元，其中第一、二、三批工程中多层总面积为132741平方米，土建总造价为155645710元；第一、二、三批工程中高层总面积为104913.61平方米，土建总造价为157250111元。鉴定方法是假设多层、小高层楼房与一期16号、42号楼图纸相同，则单价789元/平方米、1009元/平方米不变，在此基础上，逐幢计算出因图纸差异和因施工过程中变更导致的增加造价、因人工费调整导致的增加造价、因材料价格调整导致的增加造价。镇江市中级人民法院于2018年12月6日作出（2015）镇民初字第85号之一判决，按照鉴定的工程造价支持了常州新桥公司的诉讼请求，判决宏森公司支付常州新桥公司土建工程款85961728元及逾期付款利息。宏森公司不服，向江苏省高级人民法院提起上诉，江苏省高级人民法院经审理后作出（2019）苏民终204号民事判决，维持了（2015）镇民初字第85号之一判决。镇江市中级人民法院支持了常州新桥公司的诉讼请求，没有按合同约定的价格进行结算，是因为在签订合同时，工程图纸尚未出来，而是根据前期的工程图纸约定的价格，而实际施工图纸与前期施工图纸有较大的改动，增加了许多工程量。

海盛公司认为，海盛公司、宏森公司之间与常州新桥公司和宏森公司之间的审计方法相同，即固定单价加户型调整，施工地点、房屋户型也一样。根据宇翔公司的鉴定意见书核算后常州新桥公司承建工程中，多层土建的平均单价约为1172.55元/平方米，小高层土建的平均单价约为1498.85元/平方米。海盛公司承建工程中，土建实际造价多层为912.86元/平方米，小高层、商铺为1249.16元/平方米。两者之间的单价差额乘以海盛公司实际的施工面积计算的结果约为4500万元。根据承诺书宏森公司应当支付给海盛公司该差价。

一审法院认为，海盛公司、宏森公司之间签订的补充协议均系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。协议签订之后，海盛公司已经按约完成界牌新村相关工程项目的施工，且均已经过验收后合格，就工程价款经过审计后已经确定，至此，双方均无异议。本案的争议焦点在于，宏森公司于2014年9月22日出具的承诺书的效力如何认定。诉讼双方对于承诺书的真实性不持异议，但对于其内容存在争议。海盛公司认为按照相同的结算方法进行结算的同一类型的工程项目，现常州新桥公司与宏森公司结算下来的平均单价高于海盛公司与宏森公司之间的平均单价，因此宏森公司应当向海盛公司补足差额部分；宏森公司则认为常州新桥公司的工程项目是通过法院委托鉴定确定的造价，与海盛公司、宏森公司之间通过审计确定工程造价是不同的结算方法，且海盛公司所承建的工程项目也没有漏项，故不应当向海盛公司补足差价。一审法院认为，有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。首先，从宏森公司出具承诺书的目的来看，界牌新村项目范围大，施工方不止一家公司，而海盛公司是最早与宏森公司进行结算的施工方，为了后续其他公司更好的进行结算，宏森公司承诺如果与其他公司的结算价格超过了海盛公司、宏森公司之间的结算价格，则向海盛公司支付差价，这也是为了能够与后续施工方顺利进行结算而给海盛公司作出的承诺，符合承诺书出具时的背景。其次，从承诺书的文义上看，即在、同类结算方法（固定单价加户型、人工、材料调整）的项目（工程），宏森公司与常州新桥公司结算下来的价款如果超过了海盛公司、宏森公司之间结算下来的价款，那么宏森公司就应当向海盛公司补足差额。最后，实际上，宏森公司与常州新桥公司的结算方法与海盛公司、宏森公司之间的结算方法一样，海盛公司承建的房屋与常州新桥公司承建的房屋也都属于界牌新村的小高层和多层住宅，且常州新桥公司与宏森公司以及海盛公司、宏森公司之间在商谈价格时施工图纸还未出来，而实际施工过程中因户型等变化导致工程量增加，在常州新桥公司通过诉讼程序获得实际工程价款的情况下，海盛公司也有权获得工程价款的差额。因此，根据承诺书的内容，宏森公司应当向海盛公司支付工程差价。

关于是否需要通过鉴定程序对海盛公司施工的工程造价进行鉴定的问题。海盛公司同意以常州新桥公司在诉讼过程中委托的宇翔公司出具的鉴定书和补充鉴定书为依据计算工程的平均单价，明确表示不需要通过鉴定程序，宏森公司则不同意以鉴定书为依据，也不申请法院鉴定。一审法院认为，宇翔公司出具的鉴定书和补充鉴定书具有客观真实性，且已作为镇江市中级人民法院定案依据，宏森公司既不同意按照鉴定书计价，也不申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果。因此，为了合理利用司法资源，节约诉讼成本，一审法院确认按照宇翔公司出具的鉴定书和补充鉴定书来计算宏森公司应补足的工程差价。根据恒信公司的审计报告，计算出多层土建的平均单价为912.86元/平方米，高层、含商铺的平均单价为1249.16元/平方米。根据宇翔公司的鉴定书和补充鉴定书计算（不计算第四批工程），多层土建的平均单价为1172.55元/平方米（155645710元÷132741平方米），高层的平均单价为1498.85元/平方米（157250111元÷104913.61平方米）。以上相比较，多层土建均价相差259.69元/平方米，高层土建均价相差249.69元/平方米。因此，工程差价为44333914.06元（259.69元/平方米×24145.74平方米＋249.69元/平方米×152444.66平方米），另外，应当扣除二、三期（土建）签证部分、工程差价调整部分和面积调整部分的8308904.33元后为36025009.73元。

关于海盛公司主张的利息，一审法院酌情确认自海盛公司起诉之日（2019年11月20日）起至宏森公司实际给付之日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。海盛公司主张建设工程优先受偿权，但其主张已经超过了双方协议约定的工程款支付期限，故一审法院不予支持。

一审法院判决：一、丹阳市界牌宏森新农村房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内给付上海海盛建筑安装有限公司工程价款36025009.73元并支付利息（自2019年11月20日起至实际给付之日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回上海海盛建筑安装有限公司的其他诉讼请求。

二审期间，宏森公司提交了江苏恒丰建设集团有限公司、江苏宏景集团有限公司、江苏新溪建设工程有限公司的工程造价咨询报告书，拟证明在同一工地相类似的楼盘工程造价和海盛公司都是相接近的，在工程结算中海盛公司没有超出结算范围外的项目。

海盛公司质证认为，对三份咨询报告书真实性没有异议，但江苏新溪建设工程有限公司、江苏恒丰建设集团有限公司施工的项目均在2021年作出造价结论，与海盛公司施工的时间相差近七年，没有可比性。承诺书写明的比较对象是常州新桥公司和恒丰建设公司。江苏宏景建设集团有限公司在比较范围之外，与本案无关联性。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点是：1.宏森公司于2014年9月22日出具的承诺书是否属于对原合同单价的重新约定；2.一审法院依据（2015）镇民初字第85号案件的鉴定报告重新计算海盛公司的工程价款是否符合承诺书约定。

关于争议焦点一，本院认为，承诺书不属于宏森公司与海盛公司对原合同单价的重新约定。一方面，就界牌新村同一地块、相近时间的类似工程，海盛公司、常州新桥公司等多家施工单位陆续承包施工。海盛公司与宏森公司签订的案涉工程协议约定承包价格采用固定价格方式，而且恒信公司已就案涉工程出具工程造价咨询书，双方已就案涉工程进行了工程造价决算，宏森公司已付款完毕。另一方面，宏森公司向海盛公司出具的承诺书载明：如果在同一地址、同类结算方法的项目，其他施工单位按贵公司审计方法进行审核，如超出本结算方法范围外项目，其差额部分，我公司同意并及时补偿。海盛公司未向法院举证证明常州新桥公司结算价款中存在超出承诺书所指涉结算方法范围外项目。事实上界牌新村项目其他施工单位均是按承诺书所指涉结算方法进行审计结算。故承诺书不构成对本案所涉工程结算价格的重新约定。

关于争议焦点二，本院认为，一审判决依据（2015）镇民初字第85号案件中的鉴定报告重新计算海盛公司的工程价款不符合承诺书的约定。常州新桥公司签订界牌新村相关工程承包协议时，约定的定价依据是参照第三方已建成的工程，即一期16号和42号楼。常州新桥公司实际承建的工程，经鉴定机构确认，与这两幢楼存在较大的户型差异。常州新桥公司结算的工程总价款主要由三部分组成：一是根据多层或小高层固定单价计算出的总价；二是因户型变化产生的七项调整费用；三是因增建商铺、连廊等形成的五项附加费用﹝详见（2015）镇民初字第85号之一判决书附件3﹞。海盛公司可结算的工程价款中，不含户型调整、增建附属项目等。常州新桥公司承建工程的平均单价和海盛公司承建工程的平均单价，并非基于相同计价组合基数而计算出，不具有可比性。同时，两公司平均单价的差异，也并非因案涉承诺书中所指涉结算方法差异而导致。因此，海盛公司要求直接套用常州新桥公司承建工程的结算单价来计算该公司承建工程的结算单价，于法无据，不予支持。

恒信公司就案涉工程出具的工程造价咨询书审定价为246791566.96元，应当予以确认。该工程造价审定已包含了土建签证部分、工程差价调整部分和面积调整部分的8308904.33元，故海盛公司的上诉理由本院不予采纳。宏森公司根据审计报告确定的审定价已全部履行完毕，海盛公司的诉讼请求应予驳回，宏森公司的上诉请求本院予以支持。

综上所述，海盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。宏森公司的上诉请求成立。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民法典》第一百四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江苏省丹阳市人民法院（2019）苏1181民初10901号民事判决；

二、驳回上海海盛建筑安装有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费266800元，保全费5000元，由上海海盛建筑安装有限公司负担。二审案件受理费336762元，由上海海盛建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　宋　涛

审判员　张玉宽

审判员　姜　玲

二〇二二年三月二十五日

书记员　吴　斯