某某、某某与被告湖北中凯润城投资有限公司等与湖北中凯润城投资有限公司执行异议之诉一审民事裁定书

湖北省枣阳市人民法院

民事裁定书

（2018）鄂0683民初3504号

原告：***，男，***年11月2日出生，汉族，住枣阳市。

委托诉讼代理人：***，湖北胜和律师事务所律师，代理权限：特别授权。

被告:湖北中凯润城投资有限公司。住所地枣阳市民族路**号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**、**，湖北高实律师事务所律师。代理权限：一般授权。

被告:湖北盛隆建设集团有限公司。住所地武汉市东湖开发区汤逊湖北路**号华工科技园创新基地**栋*单元。

法定代表人：***，该公司经理。

原告***与被告湖北中凯润城投资有限公司、湖北盛隆建设集团有限公司（2017年10月13日名称变更为湖北联峰建设集团有限公司，2018年4月17日名称又变更为湖北盛隆建设集团有限公司）执行异议之诉一案，本院于2018年8月13日立案后，依法进行审理。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令对被告湖北盛隆建设集团有限公司承建的枣阳市玫瑰社区棚户区改造二标工程回购款、张湾三期市政配套工程款继续执行；2、诉讼费用由二被告共同负担。事实和理由：一、执行异议审查机构程序违法。本案案情复杂，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条规定应当依法召开听证会，对双方提供的证据当庭质证后由双方发表各自质证意见并对案件发表辩论意见，以充分查明案件事实，以便作出正确的裁判。本案中原告与被告中凯公司均向异议审查机构提供相应的证据，但异议审查机构未召开听证会，仅对被告中凯公司提供的证据进行了认定，对原告提供的证据没有任何的阐述和分析认定，导致直接剥夺了原告作为被申请人举证反驳被告中凯公司提出的异议的权利。故对异议审查机构作出的执行裁定依法应当予以撤销。二、被告中凯公司提供的债权转让协议及通知书内容不明确，缺乏必要的生效条件，并且通知对象缺乏，其债权转让不生效。三、人民法院（2018）鄂0683民初523号民事裁定书冻结的是被执行人盛隆公司在枣阳市城乡建设局的玫瑰社区棚户区改造二标工程回购款753.039万元，而不是工程款。所谓工程回购款表示的是盛隆公司作为施工单位其出资建房，然后枣阳市城乡建设局以安置拆迁还建的居民从盛隆公司建设的房屋中购买部分房屋支付的房屋价款，并不是工程款。不可能存在盛隆先收取工程款，在重复收取房屋出售价款的二次收款情形。四、在所谓的被告中凯公司所主张债权转让发生后（即2016年5月13日后），上述本案冻结的项目的回购款、工程款均还是以被告盛隆公司的名义向枣阳市城乡建设局和枣阳市城投公司申报拨款，款项直接拨付至湖北盛隆建设集团有限公司枣阳分公司在建行枣阳支行设立的账户内，然后由该账户又转给中凯公司（有盛隆公司枣阳分公司银行流水2017年1月26日、2018年2月13日的入账和转账记录证实）。由此可以看出，即便人民法院不认定该债权转让虚假，也可认定所谓被告中凯公司主张的债权转让其本身就明知不具备法律效力、也未实际履行。故被告中凯公司提出的债权转让对抗人民法院执行的主张依法不能成立。综上，被告中凯公司的异议主张存在内容不完备，缺乏必要的成立、生效条件，也未尽到完善的债权转让通知义务。被告中凯公司与盛隆公司签订债权转让协议后，本案争议项目仍然以被告盛隆公司的名义向枣阳市城乡建设局、枣阳城投公司申报拨款，款项仍然拨付至湖北盛隆建设集团有限公司枣阳分公司账户，被告中凯公司对上述情况也明知（因为从湖北盛隆建设集团有限公司枣阳分公司账户向中凯公司支付过款项），加之人民法院冻结的是盛隆公司的房屋回购款而不是被告主张的转让的工程债权。故被告中凯公司的异议理由依法不能成立，应当予以驳回。而异议审查机构没有对原告提供的证据进行分析、认定，错误的凭借被告中凯公司单方的证据即草率的认定案件事实，实属认定事实错误、证据严重不足，且其程序违法。为此原告方特提出执行异议之诉，请求依法判令对被告湖北盛隆建设集团有限公司承建的枣阳市玫瑰社区棚户区改造二标工程回购款、张湾三期市政配套工程款继续执行。

本院经审查认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零八条规定，申请执行人提出执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。***与湖北盛隆建设集团有限公司合同纠纷案，本院于2017年9月11日作出（2017）鄂0683民初1528号民事判决，该判决生效后，***作为申请执行人向本院申请，对被执行人湖北盛隆建设集团有限公司进行执行，在执行的过程中，本院于2018年4月24日作出（2018）鄂0683执523号执行裁定，裁定内容：一、冻结、划拨湖北联峰建设集团有限公司的银行存款7250000元或查封、扣押其同等价值的财产或扣留、提取其7250000元的收入；二、查封、扣押动产的期限为二年，查封、扣押不动产的期限为三年。2018年5月17日，本院向枣阳市城乡建设局发出（2018）鄂0683执523号之一、之二协助执行通知书，要求枣阳市城乡建设局将其应付湖北盛隆建设集团有限公司张湾三期市政配套工程款61.9129万元和玫瑰社区棚户区改造二标工程回购款753.039万元予以查封。该执行裁定送达、实施后，湖北中凯润城投资有限公司作为案外人，遂于2018年7月2日向本院提出执行异议。本院立案审查后，遂于2018年7月30日作出（2018）鄂0683执异43号执行裁定，对该执行裁定，被执行人湖北盛隆建设集团有限公司并未反对申请执行人***的主张。具体到本案，***对本院（2018）鄂0683执异43号执行裁定不服，遂在法定的期限内向本院提起诉讼，在本案中，应将湖北盛隆建设集团有限公司的诉讼地位列为第三人，而非被告。故，***将湖北盛隆建设集团有限公司列为本案的被告，系诉讼主体错误。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：

驳回***的起诉。

如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。

审判长***

审判员艾斌

审判员谷中合

二〇一八年十一月九日

书记员***