临离高速公路建设管理处与某某、某某等建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）晋民申2649号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：临离高速公路建设管理处，住所地：山西省吕梁市离石区龙凤南大街吕梁市运管处对面。

法定代表人：闫志雄，该处处长。

委托代理人：白建荣，山西晋凯律师事务所律师。一般代理。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，汉族，1969年8月14日生，山西省神池县人，住太原市。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，汉族，1965年8月14日生，山西省原平市人，住山西省原平市。

以上二被申请人的共同委托代理人为：

委托代理人：刘文亮，山西鑫荣律师事务所律师。特别授权代理。

一审被告、二审上诉人：山西路桥建设集团有限公司。住所地：太原市高新技术开发区创业街**号*栋。

法定代表人：杨志贵，该公司董事长。

委托代理人：梁姣姣，山西国晋律师事务所律师。特别授权代理。

委托代理人：王丽鹏，山西国晋律师事务所律师。特别授权代理。

一审被告：山西路桥集团国际交通建设工程有限公司。住所地：太原市小店区坞城路师范街**号。

法定代表人：王国瑞，该公司董事长。

委托代理人：王永刚，该公司员工。特别授权代理。

委托代理人：龚明，该公司员工。特别授权代理。

一审被告：山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司。住所地：太原市万柏林区石渣巷*号。

负责人：李敬忠，该分公司经理。

委托代理人：冀俊如，该公司员工。特别授权代理。

委托代理人：杨云雁，山西盛道律师事务所律师。特别授权代理。

再审申请人临离高速公路建设管理处与被申请人***、被申请人***以及一审被告（二审上诉人）山西路桥建设集团有限公司、一审被告山西路桥集团国际交通建设工程有限公司、一审被告山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司建设工程施工合同纠纷一案，山西省临县人民法院于2018年1月12日作出（2017）晋1124民初607号民事判决。判后，临离高速公路建设管理处与山西路桥建设集团有限公司不服，向山西省吕梁市中级人民法院提起上诉。山西省吕梁市中级人民法院于2018年7月6日作出（2018）晋11民终890号民事判决。临离高速公路建设管理处仍不服，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了听证审查，现已审查终结。

临离高速公路建设管理处再审请求：1.请求依法对本案进行再审，并撤销吕梁市中级人民法院2018年7月6日（2018）晋11民终890号民事判决书第三项内容；2.驳回被申请人对再审申请人的起诉；3.一、二审诉讼费由被申请人承担。

临离高速公路建设管理处申请再审的主要理由为：原判决认定的基本事实缺乏证据证明。

（一）原审法院认定***、***是实际施工人，这个认定是错误的。1.***、***与山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司之间的合同名为转包合同，实为合作合同。2.退一步说，即使是实际施工人，***、***也不能以实际施工人名义起诉申请人。只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。本案中***、***既不是农民工，也不是劳务分包，更不存在欠付农民工工资问题。

（二）原审法院对工程变更部分的认定证据不足。临离高速公路做为政府投资建设的项目，设计变更必须按照国家规定程序履行审批手续，设计变更中监理签字仅仅是其中的一个环节，是启动变更的前置程序，没有监理签字，设计变更工作就启动不了。原审法院将仅有前线指挥和现场监理签字的设计变更申请就认定为已经完成的设计变更，客观上否定了国家有关部门对设计变更的程序，不仅是不恰当的，更是违法的。

（三）原审法院对工程延期损失的认定依据不足。被申请人在原一审审理期间，仅仅提供了一个损失表，对具体的人员工资支付情况、设备租赁费的开支情况均未提供明细，也未提供支付凭证，无法证明其实际损失，显然依据不足。另外申请人与原审第三被告已经就延期损失达成协议且已计量结算。

（四）原审法院对永久性占地补偿费的认定错误。

本院经审查认为，关于被申请人***、***是否为实际施工人的问题。原一、二审均已查明，2011年山西路桥建设集团有限公司承包再审申请人临离高速公路第一标段工程后，山西路桥集团国际交通建设工程有限公司、山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司合作承包了临离高速公路路基第一合同段三分部项目。其后，二被申请人实际完成山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司分割的路基工程及相关配套工程。再审申请人称山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司与二被申请人之间签订的合同名为转包合同，实为合作合同。但从双方所签合同本身的内容看，合同约定了工程由被申请人***具体实施、所做工程质量应符合优质工程标准、需交纳承包金、服从山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司的监督检查等内容，合同内容具有承包的本质特征。结合工程是由二被申请人实际施工完成以及工程施工过程中山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司陆续支付二被申请人部分工程款等基本事实，山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司与二被申请人之间更符合转承包关系的本质特征，双方应为转承包关系而非合作关系。因二被申请人作为个人，不具备施工资质，因此原审法院将山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司与二被申请人之间签订的合同认定为无效合同并将二被申请人认定为实际施工人正确。

关于施工过程中变更工程量价款的认定问题。再审申请人称临离高速公路做为政府投资建设的项目，设计变更必须按照国家规定程序履行审批手续，设计变更中监理签字仅仅是其中的一个环节。对此问题，本院认为，首先，本案所涉及争议的变更范围已经属于设计变更完成，实际施工完成只是结算尚未完成的阶段，再审申请人适用设计变更流程规定对二被申请人要求结算的主张进行抗辩，理据不充分；其次，前线指挥和现场监理均为申请人以及山西路桥建设集团有限公司委派和确定，二被申请人针对所完成的变更工程提供的前线指挥和现场监理的签字确认以及施工图纸方案等书面资料，能直接客观地反映出工程变更的事实，可以作为认定本案变更工程量价款的基本依据；再次，申请人在变更工程已经设计完成、实际施工完成之后以结算未履行完毕审批手续为由不予认可，亦违背诚实信用原则。

关于工程延期损失的认定问题。临离高速公路路基一合同段三分部【2014】10号“关于工期延期增加费用的申请”载明施工期间因国家政策调整以及建设资金滞后，根据申请人指示，个别施工点停止施工，导致工期延迟。该文件可显示出本案工程施工过程中存在停工事实以及停止施工的原因。原审法院基于停工的基本事实以及停工原因，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定，结合二被申请人提供的统计表、监理的确认等资料，酌情判令由山西路桥建设集团有限公司承担停工损失的50%并无不当。

另外，申请人以未经其批准属于非法占地为由对二被申请人永久性占地补偿的主张不予认可，缺乏事实依据以及法律依据。

综合以上分析并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，申请人应在欠付本案工程价款范围内对二被申请人承担责任。因此，申请人临离高速公路建设管理处的再审申请缺乏事实依据以及法律依据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回临离高速公路建设管理处的再审申请。

审判长　王　迪

审判员　董晓华

审判员　邱国义

二〇一八年十一月二十二日

书记员　高丽云