临离高速公路建设管理处、山西路桥建设集团有限公司与王某1、韩某1等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
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山西省吕梁市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋11民终890号上诉人（原审被告）:临离高速公路建设管理处。法定代表人：闫某，该处处长。委托诉讼代理人：白某，山西晋凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：穆某，山西晋凯律师事务所律师。上诉人（原审被告）:山西路桥建设集团有限公司。法定代表人：郝某，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨某，山西盛道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:王某1，汉族，山西省神池县人，现住太原市。被上诉人（原审原告）:韩某1，汉族，山西省原平市人，现住山西省原平市。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘某，山西鑫荣律师事务所律师。原审被告:山西路桥集团国际交通建设工程有限公司。法定代表人：詹某，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩某2，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王某2，男，该公司员工。原审被告:山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司。负责人：李敬中，该公司经理。委托诉讼代理人：冀某，男，公司员工。上诉人临离高速公路建设管理处（以下简称临离高速）、山西路桥建设集团有限公司（以下简称路桥集团公司）因与被上诉人王某1、韩某1、原审被告山西路桥集团国际交通建设工程有限公司（以下简称路桥国际公司）、原审被告山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司（以下简称路桥工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省临县人民法院（2017）晋1124民初607号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人临离高速的委托诉讼代理人白某、穆某、上诉人路桥集团公司的委托诉讼代理人杨某、被上诉人王某1、韩某1及其共同委托诉讼代理人刘某、原审被告路桥国际公司的委托诉讼代理人韩某2、王某2、原审被告路桥工程公司的委托诉讼代理人冀某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。临离高速上诉请求：1.依法撤销临县人民法院（2017）晋1124民初607号民事判决书第二项内容；2.依法驳回被上诉人对上诉人的起诉；3.由被上诉人承担本案的诉讼费。事实和理由：1、王某1、韩某1不属于实际施工人，不能以实际施工人的名义提起诉讼；2、一审判决第一项中支付利息的判决是错误的；3、一审法院认定被上诉人完成变更工程价款为7635604.88元是错误的，设计变更需要审批，一审认定被上诉人完成了21分变更是错误的；4、关于停工损失，上诉人不应当承担连带责任；5、一审判决认定的占地损失错误；6、一审判决上诉人承担连带责任是错误的，发包人支对欠付工程款范围内承担连带责任。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决，驳回原告对上诉人的起诉。路桥公司上诉请求：1、请求依法纠正原判决中的错误，驳回被上诉人请求中部分没有事实和法律依据的诉讼请求；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决存在认定事实错误；2、原审判决在合同无效情况下，按有效合同完全支持原告的诉讼请求，违背法律法规及公平原则。王某1、韩某1辩称，1、关于主体问题，根据最高法的解释，二人完全符合法律规定，是合格的诉讼主体；2、一审认定转包关系是正确的；3、支付利息符合法律规定；4、一审法院依据确认的变更价款，是完全符合法律规定的，也符合公平原则；5、停工损失是由于上诉人临离高速资金不到位造成的，符合法律规定；6、占地损失的问题已经和二原审被告达成协议；7、关于管理费根据交通部的规定，此费用应该归实际承包人和施工人员；8、是否欠付工程款应当由发包人来举证。路桥国际公司辩称，请求维持原判，质保金问题，在二审判决时予以考虑。路桥集团公司对于临离高速的上诉辩称，1、施工中的具体问题不经过总公司，集团公司不掌握具体审批问题，应当由临离高速进行主张；2、质量问题应当由临离高速建管处具体说明和陈述，临离高速不支付某项工程款的情况下，公司不应当承担先行支付给原告工程款项。王某1、韩某1向一审法院提出诉讼请求：原告王某1、韩某1向本院提出下列诉讼请求：请求被告支付原告完成图纸工程总价25243617元，工程变更总价7635604.88元；支付发电补偿1234625元；停工损失索赔4293360元；永久性征地补偿442900元。原告先后收到被告的工程款24190000元，除去税金1099809.97元和被告山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司的管理费3000000元，被告最后应支付原告10560296.91元。庭审中，原告变更诉讼请求，认为被告收取3000000元管理费无法律依据，要求被告给付原告工程款13560296.91元及延期支付的利息。一审查明的事实：2011年2月1日，被告山西路桥建设集团有限公司承包了被告临离高速公路建设管理处临离高速公路第一标段工程。2011年2月5日，，被告山西路桥建设集团有限公司下发文件成立了山西路桥集团临离高速公路路基第一合同段项目部三分部，2011年2月10日，被告山西路桥集团国际交通建设工程有限公司和被告山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司合作承包了被告山西路桥建设集团有限公司临离高速公路路基第一合同段三分部项目。2011年4月1日，被告山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司将与被告山西路桥集团国际交通建设工程有限公司分割的K10+050-K11+200路基工程及相关配套工程全部转包给原告王某1，双方签订工程承包协议书，承包工程范围内容为：临离高速公路路基第一合同段三分部K10+050-K11+200路基工程及完成该工程临离高速公路建设管理处指定的一切配套设备。承包的形式为：1、甲方（甲方均指山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司）对本工程宏观管理，乙方（乙方均指王某1）具体实施，利润包干的形式；2、乙方在协议规定期限内支付承包金（大写）人民币三百万元整；3、承包金支付期限，本协议签订后，十日内乙方向甲方预付人民币伍万元，以后在每次收到工程款后按其10%上交甲方，上交够叁佰万元完为止；4、项目财务部由甲方设置，项目的各项支出，由甲乙双方项目部负责人共同签字，并且要符合国家有关规定，符合审计规范；5、甲方配备约15名工程管理人员，工程进行期间月工资不得低于2500元；6、甲方为本工程无偿配置工程机械15台（附明细），在使用过程中发生的一切费用（包括人员工资、燃油、修理费等）均由乙方承担。工程质量：乙方应遵守合同工程中关于工程质量的合同条款，严格按施工设计图纸和《技术规范》要求精心施工，工程质量达到优质工程标准。乙方服从甲方质检人员的现场监督检查，工序质量达不到优质及不符合规范要求的，应及时予以修复和返工，其修复返工费用由乙方承担。安全工程：无论发生大小事故，均由乙方自行处理，并承担相应的经济和法律方面的责任。后原告王某1与原告韩某1又订立合伙协议，双方共同投资完成原告王某1承包下的工程项目，工程建设中由被告临离高速公路建设管理处确定的内蒙交通监理公司临离高速公路路基一总监办负责工程监理，施工过程接受山西路桥集团临离高速公路路基第一合同段项目部三分部管理。二原告于2013年5月20日完成所承包的工程并将工程交付，临离高速公路全部工程于2015年1月13日通车使用，二原告完成图纸工程总价款为25243617元。原告完成的变更工程的情况为：1、原被告均认可的业主已批复的变更：编号为001C批复的金额为1140948.15元；编号为002C批复的金额为757952.47元；编号为018C批复的金额为154716.6元；编号为036C批复的金额为35481.2元，以上共计2089098.42元。2、业主已经批复的变更，但原告只认可施工时前线指挥和驻地监理确认的价款的有：编号为006C的金额为571538.5元；编号为019C的金额为474948.16元；编号为020C的金额为1009770元；编号为028C的金额为707400元；编号为051C的金额为52377元；编号为052C金额为34996元；编号为054C金额为44556元；编号为055C金额为377649元，以上合计3273234.66元。3、业主未批复，但有前线指挥和现场监理施工时确定的价款和工程量的有：编号为029C的金额为159052元；编号为031C的金额为226614.8元；编号为048C的金额为290231元；编号为049C的金额为74301元；编号为050C的金额为146329元；编号为053C的金额为15967元；编号为056C的金额为136004元；编号为057C的金额为1011285元；编号为058C的金额为213488元，以上合计2273271.8元。在施工期间，因建设资金滞后，根据临离高速公路建设管理处的指示，对工程进度进行了调整，个别施工点停止施工，从而导致整个工程工期延迟，增加了管理费、工人工资、机械设备租赁费等相关费用。山西路桥集团临离高速公路路基第一合同段项目部三分部和前线监理确认的原告的停工损失为4293360元。在庭审中，就占地费用442900元问题上，原告在××路基一合同段项目部三分部174180元混凝土，原告同意在永久性占地费中核减该款；同时，原告同意山西路桥集团临离高速公路路基一合同段项目部三分部直接支付赵家圪台村的占地款40000元。这样，原告最后应收的永久性占地补偿款为228720元。关于发电费用问题，双方已经在庭审中达成一致意见，山西路桥集团临离高速公路路基一合同段项目部三分部同意给原告补偿发电费用155000元。临离高速公路路基第一合同段三分部K10+050-K11+200段路基工程，截止2017年8月30日被告山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司共收到工程款25938438元（貮仟伍佰玖拾叁万捌仟肆佰叁拾捌元整），其中：1、上交被告山西路桥建设集团有限公司管理费269000元（贰拾陆万玖仟元整），2、上交被告山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司管理费、设备租赁费1330000元（壹佰叁拾叁万元整）。被告山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司实际交付二原告工程款为24339438元（貮仟肆佰叁拾叁万玖仟肆佰叁拾捌元整）。综上所述，有原被告的陈述及有关证据证实，是为本案事实。一审法院认为：被告山西路桥建设集团有限公司承包被告临离高速公路建设管理处第一标段工程，该承包合同没有违反法律规定，为有效合同。被告山西路桥建设集团有限公司将工程承包后，将部分工程交给自己的下属单位被告山西路桥集团国际交通建设工程有限公司和被告山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司，也没有违反法律的规定，双方之间的合同应当认定有效。被告山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司将自己分得的工程全部转包给没有资质的原告王某1，违反了法律的强制性规定，依法应当确认无效。被告山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司主张的与原告之间是合作关系，不是承包关系，没有事实和法律的依据，本院对其主张不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告王某1、韩某1作为建设工程的实际施工人按期完工，并已交付完工的工程任务，被告山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司应当支付尚欠原告的工程款。根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，被告山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司的民事责任应当由被告山西路桥建设集团有限公司来承担。被告山西路桥集团国际交通建设工程有限公司独立完成了自己所分配的工程，与原告所做工程没有必然的联系，原告要求被告山西路桥集团国际交通建设工程有限公司承担连带责任没有事实和法律的依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，被告临离高速公路建设管理处应当在欠付工程款范围内承担给付责任，庭审中，被告临离高速公路建设管理处与被告山西路桥建设集团有限公司均认可双方至今没有结算，许多工程项目还在批复中，说明被告临离高速公路建设管理处还存在欠付工程款的事实，被告临离高速公路建设管理处也没有举证证明自己已经不欠被告山西路桥建设集团有限公司工程款，故被告临离高速公路建设管理处在欠付工程款的范围内理应承担给付的责任。被告山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司和被告山西路桥集团国际交通建设工程有限公司提出追加山西省公路构件厂为被告，因没有事实和法律依据，本院不予支持。对二原告完成的变更工程量的价款，由于原告在施工时，既有被告临离高速公路建设管理处前线指挥和现场监理的签字确认，又有施工图纸方案等资料证实，故对原告所做的变更工程价款应予以确认。被告临离高速公路建设管理处在原告完成变更工程后，又以批复的手段扣除原告完成的变更价款，不符合民事法律主体平等的原则和合同的公平原则，因此被告临离高速公路建设管理处的抗辩理由不能成立，原告完成的变更工程价款应当以当时实际施工时确认的价款计算。对造成原告的停工损失，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。原告的损失由发包人的原因造成，且原告的××路基一合同段项目部三分部和前线监理予以确认，一审法院酌情考虑，认为由被告承担停工损失的50%为妥。对原告给付被告山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司的管理费，因合同无效，被告山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司收取原告的管理费没有法律依据，依据《公路工程基本建设项目概算预算编制办法》的规定，管理费应当由实际施工企业收取，但在施工过程中，被告山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司也派出了相关的管理人员并无偿提供了部分机械设备，收取部分管理费符合公平原则，故一审法院认为管理费由被告山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司收取1500000比较合理。对二原告收到被告山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司工程款24339438元，二原告与被告山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司均已认可，一审法院予以确认。以上，一审法院可以确认并支持的是：原告完成图纸工程量清单的价款为25243617元，原告完成变更价款为7635604.88元，发电补偿为155000元，永久性占地补偿228720元，停工损失2146680元，被告山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司可收取原告的管理费1500000元，税金1171616.41元（按3.345%计算），原告收到的工程款为24339438元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第二百八十四条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告山西路桥建设集团有限公司给付原告王某1、韩某1未结付图纸工程款904179元，变更工程价款7635604.88元，发电补偿款155000元，永久性占地补偿款228720元，停工损失赔款2146680元，扣去被告山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司收取原告的管理费1500000元，税金1171616.41元，被告山西路桥建设集团有限公司共计给付原告王某1、韩某1人民币8398567.47元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，由被告山西路桥建设集团有限公司支付二原告从2013年5月20日起至付清款之日止的利息。二、被告临离高速公路建设管理处对上述款项承担连带给付责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费85160元，由被告山西路桥建设集团有限公司负担52744元，原告王某1、韩某1负担32416元。二审审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、被上诉人王某1、韩某1的诉讼主体资格是否适格；2、上诉人路桥集团公司应否支付被上诉人王某1、韩某1所欠工程款；3、上诉人临离高速应否在其所欠工程款的范围内承担连带责任。关于争议焦点一：通过各方当事人提交的证据以及在庭审中的陈述，可以确定王某1、韩某1是本案涉案工程的实际施工人。王某1、韩某1作为个体包工头，其施工队伍中具体从事施工作业的人员多为农民工，故此二人以实际施工人起诉各方符合法律规定，此二人诉讼主体适格。关于争议焦点二：被上诉人王某1、韩某1是本案涉案工程的实际承包人和施工人，其虽没有施工资质然其实际施工的工程已于2013年5月20日按期完工，并于2015年1月13日通车使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，实际承包人王某1、韩某1请求参照合同约定支付工程价款符合法律规定。上诉人路桥集团公司应当支付其拖欠被上诉人王某1、韩某1的工程款。关于争议焦点三：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。一审法院判决上诉人临离高速公路建设管理处对上诉人路桥集团公司拖欠的被上诉人王某1、韩某1工程款承担连带给付责任，属认定事实不清，本院予以纠正。综上所述，上诉人临离高速公路建设管理处的上诉请求部分成立，本院予以支持。上诉人山西路桥建设集团有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持山西省临县人民法院（2017）晋1124民初607号民事判决第一、第三项；二、撤销山西省临县人民法院（2017）晋1124民初607号民事判决第二项；三、上诉人临离高速公路建设管理处在欠付工程款的范围内承担连带责任。一审案件受理费85160元，由山西路桥建设集团有限公司负担52744元，王某1、韩某1负担32416元；二审案件受理费177600元由临离高速公路建设管理处负担47000元，由山西路桥建设集团有限公司负担88653元；由王某1、韩某1负担41947元。本判决为终审判决。审判长刘雅婷审判员李艳丽审判员李云峰二〇一八年七月六日书记员王雅莉