山西路桥集团国际交通建设工程有限公司
山西路桥建设集团有限公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
来源：中国裁判文书网
山西省高级人民法院
民事裁定书
（2018）晋民申2741号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西路桥建设集团有限公司。住所地：太原市高新技术开发区创业街**号*栋。
法定代表人：***，该公司董事长。
委托代理人：***，山西国晋律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人：***，山西国晋律师事务所律师。特别授权代理。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，汉族，1969年8月14日生，山西省神池县人，住太原市。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，汉族，1965年8月14日生，山西省原平市人，住山西省原平市。
以上二被申请人的共同委托代理人为：
委托代理人：***，山西鑫荣律师事务所律师。特别授权代理。
一审被告、二审上诉人：临离高速公路建设管理处。住所地：山西省吕梁市离石区龙凤南大街吕梁市运管处对面。
法定代表人：闫志雄，该处处长。
委托代理人．白建荣，山西晋凯律师事务所律师。一般代理。
一审被告：山西路桥集团国际交通建设工程有限公司。住所地：太原市小店区坞城路师范街**号。
法定代表人：***，该公司董事长。
委托代理人：***，该公司员工。特别授权代理。
委托代理人：**，该公司员工。特别授权代理。
一审被告：山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司。住所地：太原市万柏林区石渣巷*号。
负责人：***，该分公司经理。
委托代理人：冀俊如，该公司员工。特别授权代理。
委托代理人：***，山西盛道律师事务所律师。特别授权代理。
再审申请人山西路桥建设集团有限公司与被申请人***、被申请人***以及一审被告（二审上诉人）临离高速公路建设管理处、一审被告山西路桥集团国际交通建设工程有限公司、一审被告山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司建设工程施工合同纠纷一案，山西省临县人民法院于2018年1月12日作出（2017）晋1124民初607号民事判决。判后，临离高速公路建设管理处与山西路桥建设集团有限公司不服，向山西省吕梁市中级人民法院提起上诉。山西省吕梁市中级人民法院于2018年7月6日作出（2018）晋11民终890号民事判决。山西路桥建设集团有限公司仍不服，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了听证审查，现已审查终结。
山西路桥建设集团有限公司再审请求：1.撤销山西省吕梁市中级人民法院（2018）晋11民终890号民事判决；2.在查清事实的基础上指令再审或依法改判申请人不承担付款责任；3.诉讼费用由两被申请人承担。
山西路桥建设集团有限公司申请再审的主要理由为：
一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。
（一）针对工程变更计量部分。1.一、二审判决均否认了临离高速公路建设管理处作为业主方对变更工程款已作出的最终批复（2227997元），而仅以两被申请人提供的工程设计变更申请表上所申请的金额认定工程款（3273234.66元），无任何事实及法律依据。2.一、二审人民法院仅以工程变更申请表上临离高速公路建设管理处前线指挥及委托监理签有“同意上报”的字样，而无其他证据情况下即认定业主临离高速公路建设管理处认可工程变更的工程量无事实及法律依据。
（二）针对停工损失赔偿部分。一、二审人民法院仅以申请书、统计表就酌情认定本案的停工损失赔偿为2146680元，缺乏证据证明，应予改判。1.对于延期损失，申请人及申请人项目部没有与被申请人进行过任何形式的确认。2.申请书只能证明曾向业主就工期延期提出过申请，但至今无任何批复；《停工损失统计表》是两被申请人单方统计。3.根据无效合同不能获取比有效合同更多利益的原则，申请人项目部与两被申请人的合同应遵循申请人与业主临离高速公路建设管理处所签订的《总承包合同》中关于“由于发包人的原因造成的大面积停工，只考虑顺延工期，不考虑增加费用”的约定。4.一、二审人民法院明确认定停工损失系临离高速公路建设管理处的原因造成，又判令再审申请人承担，无事实和法律依据。
二、二审人民法院在审判程序上有错误，再审理应纠正。原审法院在对鉴定无任何释明，且现有证据明显不足的情况下认定变更工程款明显错误。
三、一、二审人民法院在申请人未收到业主临离高速公路建设管理处的工程款的情况下，判决由再审申请人支付两被申请人变更款及停工损失违反了双方合同约定和法律规定。
本院审查认为，关于施工过程中变更工程量价款的认定问题。再审申请人称原审法院仅以工程变更申请表上临离高速公路建设管理处前线指挥及委托监理签有“同意上报”的字样，而无其他证据情况下即认定业主临离高速公路建设管理处认可工程变更的工程量无事实及法律依据。对此问题，本院认为，首先，本案所涉及争议的变更范围已经属于设计变更完成，实际施工完成只是结算尚未完成的阶段，再审申请人适用设计变更流程规定对二被申请人要求结算的主张进行抗辩，理据不充分；其次，前线指挥和现场监理均为临离高速公路建设管理处以及申请人委派和确定，二被申请人针对所完成的变更工程提供的前线指挥和现场监理的签字确认以及施工图纸方案等书面资料，能直接客观地反映出工程变更的事实，可以作为认定本案变更工程量价款的基本依据；再次，申请人在变更工程已经设计完成、实际施工完成之后以结算未履行完毕审批手续为由不予认可，亦违背诚实信用原则。
关于工程延期损失的认定问题。临离高速公路路基一合同段三分部【2014】10号“关于工期延期增加费用的申请”载明施工期间因国家政策调整以及建设资金滞后，根据临离高速公路建设管理处指示，个别施工点停止施工，导致工期延迟。该文件可显示出本案工程施工过程中存在停工事实以及停止施工的原因。申请人称其与临离高速公路建设管理处所签订的《总承包合同》中约定“由于发包人的原因造成的大面积停工，只考虑顺延工期，不考虑增加费用”，且停工损失系临离高速公路建设管理处的原因造成，故其不应承担责任。对此，本院认为，申请人与二被申请人所签工程承包协议中并未明确约定，在发包人未付清工程款之前，申请人可以不向二被申请人支付工程款；而且，申请人作为与二被申请人签订工程承包协议的相对方，在二被申请人已经实际完成施工任务的情况下，负有足额支付施工过程中产生款项的合同义务。申请人关于以停工损失系由临离高速公路建设管理处造成为由，认为其不应承担责任的主张理据不充分。原审法院基于停工的基本事实以及停工原因，依据合同的相对性原则以及《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定，结合二被申请人提供的统计表、监理的确认等资料，酌情判令由申请人承担停工损失的50%并无不当。
另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条突破合同的相对性原则，赋予实际施工人主张发包人在欠付工程款范围内承担责任的权利，是以承包方应承担合同的付款责任作为前提和基础的。因此，申请人关于因发包人未付清工程款，故其亦不应承担支付变更工程款以及停工损失责任的申请理由缺乏法律依据。
综上，申请人山西路桥建设集团有限公司的再审申请缺乏事实依据以及法律依据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回山西路桥建设集团有限公司的再审申请。
审判长*迪
审判员***
审判员***
二〇一八年十一月二十二日
书记员***
