太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司
某某旗三联建筑安装有限责任公司、某某等与中国水利水电第十四工程局有限公司、内蒙古锡多铁路股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
***旗三联建筑安装有限责任公司、**等与中国水利水电第十四工程局有限公司、内蒙古锡多铁路股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）内25民终38号
上诉人（原审原告）：***旗三联建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区宝昌镇国防路。
法定代表人：卢玉江，总经理。
上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1963年10月15日出生，个体，住所地内蒙古自治区锡林浩特市。
上诉人（原审原告）：池振云，男，汉族，1961年5月16日出生，无职，住所地内蒙古自治区锡林浩特市。
上诉人（原审原告）：杨宝，男，汉族，1959年9月13日出生，无职业，住所地河北省康保县。
被上诉人（原审被告）：中国水利水电第十四工程局有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区环城东路192号。
法定代表人洪坤，董事长。
被上诉人（原审被告）：内蒙古锡多铁路股份有限公司，住所地内蒙古自治区锡林浩特市西大街火车站1楼。
法定代表人：王利举，经理。
上诉人***旗三联建筑安装有限责任公司（以下简称三联公司）、上诉人**、上诉人池振云、上诉人杨宝因与被上诉人中国水利水电第十四工程局有限公司（以下简称水电公司）、被上诉人内蒙古锡多铁路股份有限公司（以下简称锡多公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2015）锡白民初字第1号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。
三联公司上诉请求：撤销锡林浩特市人民法院（2015）锡白民初字第1号民事裁定书，由该院对本案依法判决。事实与理由：㈠候伟代表三联公司与水电公司签订了《建设工程施工合同》，候伟与池振云、杨宝三人属于合伙关系；㈡退一步讲，候伟等三人不是实际施工人，三联公司已经作为原告参加了诉讼，也不应当另行诉讼，而由该院作出判决；㈢驳回起诉应当全额退还诉讼费，减半收取诉讼费无法律依据。综述，请求支持三联公司的上诉请求。
候伟等三人上诉请求：撤销锡林浩特市人民法院（2015）锡白民初字第1号民事裁定书，由该院对本案依法判决。事实与理由：㈠本案中，候伟等三合伙人以三联公司的名义进行的施工，是实际施工人，应当作为原告参加诉讼；㈡退一步讲，假如候伟等三人不是实际施工人，三联公司已经作为原告参加了诉讼，也不应当另行诉讼，而由该院作出判决；㈢驳回起诉应当全额退还诉讼费，减半收取诉讼费无法律依据。综述，请求支持三联公司的上诉请求。
水电公司未提交书面答辩状。
锡多公司未提交书面答辩状。
三联公司、候伟等三人向一审法院请求：请求水电公司、锡多公司给付工程款272万元及自2012年11月18日起至给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计息。2、请求水电公司、锡多公司给付将部分工程另行分发包给他人导致三联公司、候伟等三人人工、材料、机械设备损失10万元。3、由水电公司、锡多公司承担该案的诉讼费以及鉴定费。
一审法院认定的事实：2011年原告三联公司与被告水电公司签订了《建设工程施工协议》，三联公司提供该协议用于证明2011年原告**以三联公司委托代理人的身份与水电公司签订了此协议。三联公司亦明确表示**系其授权后以代理人的身份代表公司与水电公司签订的施工协议。《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案，**在庭审中未提供证据表明自己与三联公司有挂靠关系，三联公司庭审中仅认可**是其授权代理人的身份，并未认可与**有挂靠关系。同时**、迟振云、杨宝无证据证明水电公司与被告锡多公司是其发包人，与水电公司以及锡多公司之间也没有任何合同关系，故要求水电公司和锡多公司支付工程款之主张无合同依据。**、迟振云、杨宝三人即使存在合作关系也与本案无关，**、迟振云、杨宝作为本案原告不适格。因三联公司与候伟等三人之间没有挂靠关系，故不能作为共同诉讼人。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第二百零八条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉法若干问题的意见》第四十三条规定，裁定如下：一、驳回原告**、迟振云、杨宝的起诉。二、原告***旗三联建筑安装有限责任公司另案起诉。案件受理费17096.00元，减半收取计8548.00元，由原告***旗三联建筑安装有限责任公司、**、迟振云、杨宝负担。
二审中，当事人未提交新的证据。但以其向一审法院提交的本院已生效（2014）锡民二终字第14号、第17号、第19号民事判决认定事实与判项，候伟与三联公司属施工挂靠与被挂靠关系，候伟与池振云、杨宝为合伙关系。候伟等三人因作为涉案工程分包人被该院判决向实际施工人履行欠款义务，三联公司与水电公司承担连带给付责任。水电公司不服判决提起上诉，本院以水电公司作为涉案工程的发包人，因与三联公司、候伟等人工程款结算存在争议且无法确定欠款数额，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付承包人工程价款范围内对实际施工人承担责任情形而改判。
本院认为，本案，依据已生效的（2014）锡民二终字第14号、17号、19号民事判决认定事实与判项，候伟等人与三联公司属挂靠与被挂靠关系，三联公司及候伟等人根据与水电公司签订的《工程施工协议》，作为涉案工程的共同承包人，诉求发包人水电公司与其他当事人为欠款债务主体，向一审法院提起施工合同给付之诉。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条"以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人与被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人"之规定，三联公司与候伟等人作为一方共同起诉主体，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的立案与受理条件。一审法院以**不能证明与三联公司存在挂靠关系，不能佐证与水电公司及锡多公司存在合同关系，就此适用已废止的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》的相关规定，驳回候伟等人的起诉、裁定三联公司另案起诉，并减半收取案件受理费8548元，均属认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。最高人民法院2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百五十二条规定，本解释公布施行后，该院于1992年7月14日发布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》同时废止；《诉讼费用交纳办法》第八条第二项规定，裁定驳回不予受理、驳回起诉、驳回上诉的案件，不交纳案件受理费。
综述所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条、第三百三十三条第一项的规定，裁定如下：
一、撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2015）锡白民初字第1号民事裁定；
二、本案指令内蒙古自治区锡林浩特市人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖有才
审判员 娜日苏
审判员 程鹏皎
二〇一八年一月八日
书记员 陈墨颖
附：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条"第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件，一律使用裁定。"；
2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条"第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。"、第三百三十三条第一项"第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；"。
内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）内25民终38号
上诉人（原审原告）：***旗三联建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区宝昌镇国防路。
法定代表人：卢玉江，总经理。
上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1963年10月15日出生，个体，住所地内蒙古自治区锡林浩特市。
上诉人（原审原告）：池振云，男，汉族，1961年5月16日出生，无职，住所地内蒙古自治区锡林浩特市。
上诉人（原审原告）：杨宝，男，汉族，1959年9月13日出生，无职业，住所地河北省康保县。
被上诉人（原审被告）：中国水利水电第十四工程局有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区环城东路192号。
法定代表人洪坤，董事长。
被上诉人（原审被告）：内蒙古锡多铁路股份有限公司，住所地内蒙古自治区锡林浩特市西大街火车站1楼。
法定代表人：王利举，经理。
上诉人***旗三联建筑安装有限责任公司（以下简称三联公司）、上诉人**、上诉人池振云、上诉人杨宝因与被上诉人中国水利水电第十四工程局有限公司（以下简称水电公司）、被上诉人内蒙古锡多铁路股份有限公司（以下简称锡多公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2015）锡白民初字第1号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。
三联公司上诉请求：撤销锡林浩特市人民法院（2015）锡白民初字第1号民事裁定书，由该院对本案依法判决。事实与理由：㈠候伟代表三联公司与水电公司签订了《建设工程施工合同》，候伟与池振云、杨宝三人属于合伙关系；㈡退一步讲，候伟等三人不是实际施工人，三联公司已经作为原告参加了诉讼，也不应当另行诉讼，而由该院作出判决；㈢驳回起诉应当全额退还诉讼费，减半收取诉讼费无法律依据。综述，请求支持三联公司的上诉请求。
候伟等三人上诉请求：撤销锡林浩特市人民法院（2015）锡白民初字第1号民事裁定书，由该院对本案依法判决。事实与理由：㈠本案中，候伟等三合伙人以三联公司的名义进行的施工，是实际施工人，应当作为原告参加诉讼；㈡退一步讲，假如候伟等三人不是实际施工人，三联公司已经作为原告参加了诉讼，也不应当另行诉讼，而由该院作出判决；㈢驳回起诉应当全额退还诉讼费，减半收取诉讼费无法律依据。综述，请求支持三联公司的上诉请求。
水电公司未提交书面答辩状。
锡多公司未提交书面答辩状。
三联公司、候伟等三人向一审法院请求：请求水电公司、锡多公司给付工程款272万元及自2012年11月18日起至给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计息。2、请求水电公司、锡多公司给付将部分工程另行分发包给他人导致三联公司、候伟等三人人工、材料、机械设备损失10万元。3、由水电公司、锡多公司承担该案的诉讼费以及鉴定费。
一审法院认定的事实：2011年原告三联公司与被告水电公司签订了《建设工程施工协议》，三联公司提供该协议用于证明2011年原告**以三联公司委托代理人的身份与水电公司签订了此协议。三联公司亦明确表示**系其授权后以代理人的身份代表公司与水电公司签订的施工协议。《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案，**在庭审中未提供证据表明自己与三联公司有挂靠关系，三联公司庭审中仅认可**是其授权代理人的身份，并未认可与**有挂靠关系。同时**、迟振云、杨宝无证据证明水电公司与被告锡多公司是其发包人，与水电公司以及锡多公司之间也没有任何合同关系，故要求水电公司和锡多公司支付工程款之主张无合同依据。**、迟振云、杨宝三人即使存在合作关系也与本案无关，**、迟振云、杨宝作为本案原告不适格。因三联公司与候伟等三人之间没有挂靠关系，故不能作为共同诉讼人。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第二百零八条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉法若干问题的意见》第四十三条规定，裁定如下：一、驳回原告**、迟振云、杨宝的起诉。二、原告***旗三联建筑安装有限责任公司另案起诉。案件受理费17096.00元，减半收取计8548.00元，由原告***旗三联建筑安装有限责任公司、**、迟振云、杨宝负担。
二审中，当事人未提交新的证据。但以其向一审法院提交的本院已生效（2014）锡民二终字第14号、第17号、第19号民事判决认定事实与判项，候伟与三联公司属施工挂靠与被挂靠关系，候伟与池振云、杨宝为合伙关系。候伟等三人因作为涉案工程分包人被该院判决向实际施工人履行欠款义务，三联公司与水电公司承担连带给付责任。水电公司不服判决提起上诉，本院以水电公司作为涉案工程的发包人，因与三联公司、候伟等人工程款结算存在争议且无法确定欠款数额，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付承包人工程价款范围内对实际施工人承担责任情形而改判。
本院认为，本案，依据已生效的（2014）锡民二终字第14号、17号、19号民事判决认定事实与判项，候伟等人与三联公司属挂靠与被挂靠关系，三联公司及候伟等人根据与水电公司签订的《工程施工协议》，作为涉案工程的共同承包人，诉求发包人水电公司与其他当事人为欠款债务主体，向一审法院提起施工合同给付之诉。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条"以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人与被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人"之规定，三联公司与候伟等人作为一方共同起诉主体，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的立案与受理条件。一审法院以**不能证明与三联公司存在挂靠关系，不能佐证与水电公司及锡多公司存在合同关系，就此适用已废止的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》的相关规定，驳回候伟等人的起诉、裁定三联公司另案起诉，并减半收取案件受理费8548元，均属认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。最高人民法院2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百五十二条规定，本解释公布施行后，该院于1992年7月14日发布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》同时废止；《诉讼费用交纳办法》第八条第二项规定，裁定驳回不予受理、驳回起诉、驳回上诉的案件，不交纳案件受理费。
综述所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条、第三百三十三条第一项的规定，裁定如下：
一、撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2015）锡白民初字第1号民事裁定；
二、本案指令内蒙古自治区锡林浩特市人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖有才
审判员 娜日苏
审判员 程鹏皎
二〇一八年一月八日
书记员 陈墨颖
附：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条"第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件，一律使用裁定。"；
2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条"第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。"、第三百三十三条第一项"第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；"。
