太仆寺旗中大房地产开发有限责任公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区太仆寺旗人民法院

民 事 判 决 书

（2016）内2527民初27号

原告太仆寺旗中大房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区。

法定代表人张博，男，该公司经理。

委托代理人崔振民，男，该公司法律顾问。

被告**，男，1954年8月13日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区。

被告***，男，1972年9月7日出生，汉族，个体，现住河北省。

共同委托代理人卢万英，河北天权律师事务所律师。

被告戈录才，男，1963年12月1日出生，汉族，个体，现住河北省。

第三人太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司，住所地：内蒙古自治区。

法定代表人张海江，男，该公司董事长。

委托代理人马斌，男，该公司法律顾问。

委托代理人贺书发，男，该公司副经理。

原告太仆寺旗中大房地产开发有限责任公司与被告**、***、戈录才，第三人太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告太仆寺旗中大房地产开发有限责任公司法定代表人张博及其委托代理人崔振民，被告***及其与被告**的共同委托代理人卢万英，第三人太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司委托代理人马斌、贺书发到庭参加诉讼。被告戈录才经公告送达传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告太仆寺旗中大房地产开发有限责任公司（以下简称”中大公司”）诉称，我公司与**于2010年3月23日签订了《建设工程施工合同》，我公司将解放街东段商住楼工程发包给**施工，**挂靠太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司（以下简称”三联公司”）进行施工。2012年我公司与**、***、戈录才又签订了《补充合同》。《补充合同》约定”乙方在2012年8月15日全部完成1#、2#、4#楼施工项目，达到城建验收标准”。**至今未有完成全部施工项目，未达到验收标准。因此，给我公司造成较大损失。一、因**延长工期三年多，造成回迁户无法回迁，我公司每月给付回迁户租房补贴500.00元，造成我公司已出售的商品房无法按期向购房者交付房屋，有700余万元房款无法收回，给我公司造成50余万元的利息损失。被告与我公司签订的《建设工程施工合同》加盖的公章非三联公司使用的公章。三联公司对被告与我公司签的合同不予认可，使我公司无法对工程进行竣工验收，给我公司造成重大的经济损失，被告应承担赔偿责任。二、**挂靠三联公司进行施工，三联公司和**应向我公司提供完整的竣工验收资料和竣工验收报告，以便我公司对被告所承包的建筑工程进行竣工验收。三、我公司已给付被告工程款1400余万元，我公司要求被告开具发票。四、被告在施工中偷工减料，使建筑工程出现了严重的质量问题，主要有：地暖铺设及下水道断裂；外墙保温等工程质量存在严重问题，二号楼、四号楼二楼平台漏水，被告应对不合格的工程进行返修或赔偿损失。五、**所承包的工程有部分项目（屋内卫生间未找平，电线、电料、灯具、楼道工程及外玻璃等）未完工，被告应给付未完工程项目的工程款。六、被告属建筑安装施工人，依照税法的规定被告应缴纳建安税，到现在为止被告未向税务部门缴纳建安税，被告应从工程款中优先缴纳税金。七、2014年7月，被告指使若干人员两次拉下电闸造成停工损失30000.00元，因被告不交付房屋钥匙，我公司换锁支付费用30000.00元。基于以上事实与理由，我公司现诉至法院，请求判令：一、判令被告提供完整的竣工验收资料和竣工验收报告；二、判令被告赔偿因其使用非三联建安公司印章签订合同和因其违约造成的损失1200000.00元；三、判令被告开具14000000.00元工程款发票；四、判令被告对不合格的工程进行返修或赔偿损失300000.00元；五、判令被告赔偿干扰施工造成的停工损失30000.00元；六、判令被告给付未完工程项目款300000.00元；七、判令被告依法缴纳建安税；八、判令被告赔偿换锁费30000.00元。2017年8月2日，原告中大公司提出申请，要求将原诉讼请求变更为：一、判令被申请人提供完整的竣工验收资料和竣工验收报告；二、判令被申请人赔偿因其使用非三联建安公司印章签订合同和因其违约造成的损失1196500.00元（其中已给回迁补贴527000.00元，欠补贴169500.00元，造成7000000.00元房款无法收回，造成利息损失500000.00元）；三、判令被申请人开具14000000.00元工程款发票；四、判令被申请人依法缴纳建安税；五、判令被申请人赔偿换锁费30000.00元。

被告**、***辩称，原告中大公司与被告**于2010年3月23日签订《建设工程施工合同》，确定将解放街东段商住楼建筑工程承包给**。签订合同后，三被告合伙完成了承包项目。按照合同约定，原告只支付承包人承包费和工程款，不含税金和规费，因此建安税不应由三被告承担。原告将工程发包给**个人，只有材料费和工程款，所以对于本案中原告要求被告提供竣工验收资料和竣工验收报告的诉讼请求没有依据。同时，经过太仆寺旗人民政府协调，双方于2014年8月13日经协商达成一份协议，确定各种款项，也没有涉及税费及规费，三被告与原告曾于2014年发生诉讼，都没有涉及税费及规费。因此，建安税不应由三被告缴纳。**以个人名义与原告签订建设工程施工合同时，郭元利是中大公司的股东之一。为其工程便利，郭元利出面办理了挂靠手续，将工程挂靠到第三人名下。郭元利当时既是原告的股东，也是三联公司的总经理，原告明知这一事实。我方认为，郭元利作为三联公司总经理，有基本的对外行使事务的权利，他的行为构成表见代理。因此，三被告与第三人的挂靠关系成立。因此，原告要求我三人赔偿第二项诉讼请求中各项损失不成立。关于换锁费，是原告自行的行为，与三被告无关，三被告不承担责任。综上，请求驳回原告的各项诉讼请求。

被告戈录才经公告送达传票未到庭，亦未答辩。

第三人太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司辩称，本案与三联公司无关。郭元利虽然是三联公司的总经理，但不具有法定代表人资格，只对内行使管理权，其私刻公章是个人行为，因此三被告挂靠行为无效，原告的各项损失应由三被告承担，另外由三被告承担鉴定费用。

原告中大公司在诉讼过程中为支持自己的主张向本院提交了如下证据材料：

第一组：1、《建设工程施工合同》一份，拟证明：发包方是太仆寺旗中大房地产开发有限责任公司，承包方是**（**代表三被告）。2、《补充合同》一份，拟证明：发包方是太仆寺旗中大房地产开发有限责任公司，承包方是**、***、戈录才。同时证明工程价款有调整，完工时间为2012年8月15日，被告方没有按期完工，构成违约。

第二组：1、太仆寺旗国有土地上房屋征收办公室出具的证明一份，拟证明由于三被告没有按期完工，造成36户回迁户不能回迁，原告已支付回迁户房租补贴527000.00元，还欠169500.00元，给原告造成了实际损失。2、力鑫房地产发放被拆迁户逾期房租明细表6张，拟证明中大公司给付回迁户房租527000.00元。

第三组：《商品房预售协议书》四十七份及欠款明细表五张，拟证明楼房已售出，7000000.00元房款收不回来，造成原告500000.00元的利息损失（利息从签订合同付款之日起计算至今）。

第四组：《2010年-2012年施工队与建设单位经济往来账》一份六页及《对账单》一份两页，拟证明：1、原告已向被告支付工程款14021416.20元，施工期间，原告陆续给付**工程款，并不欠**的工程款；2、条据11张及**写的《保证书》三份，拟证明：原告把农民工工资保证金提出来给付被告工程款，至今工程还没有完工。

第五组：1、发票三张，拟证明当时**不给钥匙，原告给回迁户换锁花费的费用。2、三份调解书及一份判决书，拟证明因三被告延期交工，给不了回迁户房子，原告向回迁户赔钱的事实。

经庭审质证，被告**、***对第一组证据材料中的证据1的真实性、合法性、关联性均无异议，认为依据该合同，原告向三被告主张的工程款发票、建安税均与合同约定不符，应由原告自己承担。对证据2亦无异议，但认为停工原因是原告拖欠工程款，无法给三被告雇佣的工人发放劳务费导致，迟延完工的责任在原告而非被告。另延期完工还由于原告没有及时办理施工许可证，城建部门责令停工。涉及原告与三被告的争议已于2014年8月13日汇总结算，不存在未按期完工这个诉讼事实。关于第二组证据材料，对其中的证据1的真实性、关联性有异议，认为工程没有按期完工，回迁户不能回迁的责任不应由三被告承担；对其中的证据2的真实性也有异议，认为不属于施工方承担的范围。关于第三组证据材料，认为其真实性无从查考，签订协议时施工许可证没有办理，施工队也没有入驻，原告在未办理施工许可证的情况下进行销售，无法向47户交付房屋，与三被告无关，应由原告自行承担责任。对第四组证据材料的证明目的有异议，认为往来账额数目是**写的，予以认可。对原告提供的支付条及收条，对**签字的认可，没签字的不认可。对三份**签字的保证书，认为能印证原告拖欠三被告的工程款。关于第五组证据材料，认为装修钥匙已经给了原告，被告不承担换锁费用。对裁判文书的真实性无异议，对关联性有异议，认为与三被告无关。

被告戈录才经公告送达传票未到庭，视为放弃质证权利。

经庭审质证，第三人三联公司对第一组证据材料的真实性无异议，但认为与第三人无关。对第二组证据材料未发表质证意见。对第三组、第四组、第五组证据材料无异议。

本院认证意见如下：对原、被告及第三人各方无异议的证据材料，即原告提交的第一组证据材料予以确认。关于原告提交的第二组、第三组、第五组证据材料，因不能证明以上损失或费用与三被告具有关联性，被告亦不认可，本院不予采信。关于第四组证据材料，除《2010年-2012年施工队与建设单位经济往来账》外，其他证据材料因被告**认可，本院予以采信。

被告**、***为证明自己的辩驳理由成立，向本院提交了如下证据材料：1、《建设工程施工合同》一份，拟证明合同约定工程款结算及承包价不包括规费和税费。2、结算及尾欠情况的证明和（2014）太民二初字第62号判决书各一份，拟证明2014年8月13日，三被告与原告已结算清楚，只剩下变更项目造价，在诉讼中通过鉴定，工程款及工程量已结算清楚。判决及证明中均没有提到原告所主张的税费及发票。3、邓宪文于2013年12月6日出具的《施工证明》一份，中大公司与邓宪文于2011年8月27日签订的《塑窗安装合同》一份，拟证明原告的分期工程在2013年12月6日还没有完工，原告无法完工的原因不在三被告。4、授权委托书和挂靠协议书各一份，拟证明被告**在2010年3月23日已经与原告签订《建设工程施工合同》，被告要求原告帮助完成挂靠手续，原告为完成工程，帮助完成了挂靠手续。

经庭审质证，原告中大公司对证据材料1的真实性没有异议，对所证明的问题有异议，认为三被告挂靠三联公司，规费和税费本应由三联公司交纳，但是被告用的假章，应承担缴纳规费和税费的责任。对证据材料2的真实性认可，对被告方所要证明的问题不认可，认为判决书不能证明原告欠被告工程款，只能证明起诉了一部分工程款，被告关于结算清楚的说法是错误的。对证据材料3、4不认可。

经庭审质证，第三人三联公司对证据材料4中的挂靠协议书不认可，认为法定代表人卢玉江没有签字，而是郭元利签字。其他质证意见同原告的质证意见一致。

本院认证意见如下：关于证据材料1、2，因原告和第三人对其真实性无异议，本院予以采信。关于被告提交的证据材料3中的《施工证明》，性质为证人证言，因证人未到庭接受质询，原告亦不认可，不予采信。《塑窗安装合同》因原告不认可，其真实性无法确定，不予采信。关于证据材料4，虽原告与第三人三联公司均不认可，但能证实三被告以三联公司名义对外施工，本院予以采信。

被告戈录才未在本院指定的举证期限内提交证据材料。

第三人三联公司出示如下证据材料：1、津天鼎（2017）文书鉴字第658号司法鉴定意见书一份，拟证明公章是伪造的，被告**等三人挂靠三联公司的行为无效。2、鉴定费发票一张，拟证明司法鉴定的费用为8800.00元，该笔费用应由三被告承担。

经庭审质证，原告中大公司认可以上鉴定意见，认为被告**等三人利用伪造的公章签订合同给原告造成巨大的损失，应承担民事责任，并由三被告承担鉴定费。

经庭审质证，被告**、***认可以上鉴定意见，但认为案外人郭元利既是原告三股东之一，同时也是三联公司的总经理，挂靠手续系原告股东帮助被告办理，三被告有理由相信是三联公司认可的挂靠行为，不管公章真伪，郭元利有权对外行使总经理权力，即使没有盖章，总经理的签字行为也是表见代理行为，因此挂靠行为合法有效。二被告对鉴定费发票不认可。

被告戈录才经公告送达传票未到庭，视为放弃质证权利。

原告中大公司、被告**、***均认可以上鉴定意见，鉴定费发票能证明鉴定实际发生费用，本院均予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告**与原告中大公司于2010年3月23日签订了一份《建设工程施工合同》，**承包了锡林郭勒盟力鑫房地产开发有限公司（后为太仆寺旗中大房地产开发有限责任公司）开发的太仆寺旗宝昌镇解放街东段1#、2#、4#商住楼建设工程，此工程由**、***、戈录才三人合伙施工。当时担任三联公司总经理且为中大公司股东的案外人郭元利与**签订挂靠协议，授权**全权代表三联公司负责解放街1-4号楼的建筑承包活动。**即以第三人太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司第三项目部的名义进行施工及对外进行经济往来。对此三联公司予以否认，不承认三联公司与被告存在挂靠关系。在施工过程中，三联公司未参与涉案工程的经营与工程款支付。2012年6月4日，原告中大公司与三被告签订一份《补充合同》，双方对工期及承包价等内容进行了变更。经过太仆寺旗人民政府协调，双方于2014年8月13日达成了《太仆寺旗宝昌镇解放大街东出口商住楼由太仆寺旗中大房地产公司开发1#、2#、4#楼结算及尾欠情况》的协议。依据该协议，**等三人于2014年将中大公司诉至本院，本院判决确定中大公司应支付**等三人工程款3644464.00元。原告认为，**等三人至今未完成全部施工项目，工程未达到验收标准。因此，给原告造成较大损失。在诉讼过程中，原告中大公司提出对解放街1#、2#、4#商住楼工程质量进行司法鉴定申请，由于未在限定期限内缴费，锡林郭勒盟中级人民法院将案件退回本院。另第三人三联公司认为被告**、***、戈录才使用的”太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司”公章与太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司备案公章不是同一枚公章，要求对三被告使用的”太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司”公章真伪进行司法鉴定，锡林郭勒盟中级人民法院委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行司法鉴定，该司法鉴定所出具津天鼎（2017）文书鉴字第658号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材一、二印文与样本印文均不是同一印章盖印形成。原告中大公司又于2017年8月2日提出申请，要求将原诉讼请求变更为：一、判令被申请人提供完整的竣工验收资料和竣工验收报告；二、判令被申请人赔偿因其使用非三联建安公司印章签订合同和因其违约造成的损失1196500.00元（其中已给回迁补贴527000.00元，欠补贴169500.00元，造成7000000.00元房款无法收回，造成利息损失500000.00元）；三、判令被申请人开具14000000.00元工程款发票；四、判令被申请人依法缴纳建安税；五、判令被申请人赔偿换锁费30000.00元。

本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;......”的规定，原告太仆寺旗中大房地产开发有限责任公司与被告**等三人签订的施工合同为无效合同。由于三被告为没有建筑施工资质的自然人，无法提供竣工验收资料和竣工验收报告，因此，原告主张要求被告提供完整的竣工验收资料和竣工验收报告的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告赔偿的各项损失1196500.00元，因均为原告与他人产生的其他法律关系，原告未提供充分的证据证明与三被告有关联，本院不予支持。关于原告要求被告开具14000000.00元工程款发票和缴纳建安税的诉讼请求，根据《合同法》第九十八条规定合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。原、被告双方在施工合同结算条款中已约定”不含税金和规费”，该结算条款有效，可以认定三被告不承担包括建安税在内的各种税费和规费。因此，此两项诉讼请求本院不予支持。关于原告主张要求被告赔偿换锁费30000.00元的诉讼请求，亦因原告不能证明此笔费用与三被告有关，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：

驳回原告太仆寺旗中大房地产开发有限责任公司的全部诉讼请求。

案件受理费21540.00元（原告太仆寺旗中大房地产开发有限责任公司已预交），公告费560.00元，由原告太仆寺旗中大房地产开发有限责任公司负担。鉴定费8800.00元，由第三人太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达后十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。

审　判　长　　马　军

审　判　员　　杨春娟

人民陪审员　　左淑琴

二〇一八年一月二十三日

书　记　员　　许文文

附法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

最高人民法院关于适用

《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：

（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；

（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。