诸暨港龙置业有限公司、诸暨市鸿辉园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙06民终2602号

上诉人(原审被告)：诸暨港龙置业有限公司，住所地诸暨市暨阳街道苎萝东路与外环东路交叉口，统一社会信用代码91330681060592546X。

法定代表人：王细运，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：谢鼎铭，男，系公司员工。

委托诉讼代理人：杨光耀，江苏金砖律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：诸暨市鸿辉园林工程有限公司，住所地诸暨市陶朱街道詹家山北路17号新天地5幢，统一社会信用代码91330681080559743P。

法定代表人：毕小锋，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：张根生，浙江信顺律师事务所律师。

上诉人诸暨港龙置业有限公司（以下简称港龙公司）因与被上诉人诸暨市鸿辉园林工程有限公司（以下简称鸿辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。诉讼过程中，港龙公司撤回了对江苏金砖律师事务所律师周冯裕的委托，另委托公司员工谢鼎铭参加诉讼。本案现已审理终结。

港龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判港龙公司不承担逾期付款的违约金并且不承担鸿辉公司支出的保全担保保险费1350元。事实和理由：一、鸿辉公司未在合同约定时间内提供全部发票的行为违反合同约定，港龙公司有权拒绝支付工程款。2018年5月10日双方当事人签订了《建设工程施工合同》，合同对于开具发票约定工程竣工后一年内支付剩余的5%，每次付款前需当地税务部门开具正规发票，第二次付款前开具全额正规发票，但是鸿辉公司却在第二次付款前未开具全额正规发票。据此，港龙公司根据合同约定有权拒绝支付工程款。二、一审判决对财产保全费1350元作出了明确认定，但一审判决财产保全费用远大于1350元，一审判决有误。

鸿辉公司辩称，港龙公司已经收到125000元发票，至今未支付涉案工程的款项，要求鸿辉公司开具全额发票，明显是不合情理的。既然港龙公司一再要求鸿辉公司开具涉案工程的全额发票，鸿辉公司也同意开具全额发票。关于建设工程优先权问题，建设工程施工合同解释二已经明确装修工程享有优先权，优先权涉及该房屋的全部拍卖款项。

鸿辉公司向一审法院起诉请求：1.判令港龙公司支付工程款439850元，并支付违约金暂计1000元（具体按每日0.5%计算自2018年10月25日起至款付清日止）；2.确认鸿辉公司对诸暨市诸暨港龙商贸城3幢至13幢房屋折价或者拍卖所得价款在439850元内享有建设工程价款优先受偿权；3.诉讼费用（包括财产保全费）由港龙公司负担。庭审中，鸿辉公司明确诉讼请求3中的财产保全费包括了为财产保全支付的财产保全责任险保费1350元及交纳到法院的申请费。庭审后，鸿辉公司自愿将诉讼请求1中的违约金计算标准调整为月利率2%。

一审法院查明事实：鸿辉公司作为乙方与港龙公司作为甲方于2018年5月10日签订建设工程施工合同一份，约定：工程地点为诸暨港龙商贸城；工程内容为诸暨港龙商贸城3-13#楼被商户拆除的墙体电线线路及地面等工程的恢复；工程承包方式为双方商定采取乙方包工、包料承包方式；合同暂定价为250000元，墙体恢复综合单价为183元/㎡，具体报价详见附件；工程进度款支付方式，第一批墙体恢复完成经物业及甲方验收后付至完成工程量的80%，工程全部完工经物业及甲方验收后付至结算价的95%，工程竣工后一年内支付剩余的5%，每次付款前需当地税务部门开具的正规发票，第二次付款前开具全额正规发票；合同双方当事人中的任何一方因未履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成损失的均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失；甲方未按期支付工程款的，每逾期一日甲方向乙方支付逾期付款的0.5%的违约金，直至付清合同应付款项等。后鸿辉公司于2018年5月10日开工，2018年9月10日竣工。2018年9月19日，港龙公司对工程验收合格。经审计，案涉工程最终核定价为463000元。港龙公司于2018年10月24日对审计结论盖章确认。港龙公司至今未支付工程款，鸿辉公司遂起诉。还查明：鸿辉公司曾于2018年8月23日开具给港龙公司金额为125000元的增值税发票。另查明：鸿辉公司在本案诉讼中，要求对港龙公司采取财产保全措施，并投保了诉讼财产保全责任保险，支出保费1350元。

一审法院认为，鸿辉公司、港龙公司之间的建设工程施工合同系当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应确认有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。现鸿辉公司施工完成的工程已于2018年9月19日经港龙公司验收合格，且经审计于2018年10月24日确定工程价款为463000元，根据合同约定，港龙公司应支付工程价款的95%即439850元，但港龙公司至今未付，故鸿辉公司诉请要求港龙公司支付工程款439850元，于法有据，该院予以支持。双方在合同中约定了逾期付款按每日0.5%计收违约金，该约定的违约金明显高于因港龙公司违约给鸿辉公司造成的损失，庭审后，鸿辉公司自愿将违约金调整为按月利率2%计算，未加重港龙公司的义务，该院不再安排开庭审理，该违约金经该院审核亦与鸿辉公司的融资利益损失相当，故鸿辉公司要求港龙公司自逾期日即2018年10月25日起至款付清日止按月利率2%计付违约金，该院亦予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”故鸿辉公司要求对其施工的诸暨市港龙商贸城3幢至13幢房屋折价或者拍卖的价款在所欠工程款439850元额度内享有优先受偿权，于法有据，该院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定及第八条“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，鸿辉公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或其他财产担保。因港龙公司违约引起本案诉讼，鸿辉公司为此财产保全而向保险公司交纳的诉讼保全担保保险保费系其支出的合理必要费用，属鸿辉公司合理损失部分，应由港龙公司承担。鸿辉公司交纳到法院的财产保全申请费，属于诉讼费用范畴，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，由败诉方承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十六条规定，判决：一、港龙公司支付鸿辉公司工程款439850元，并支付自2018年10月25日起至款付清日止按月利率2%计算的违约金，款限该判决生效之日起十五日内付清；二、鸿辉公司对港龙公司所有的位于诸暨市诸暨港龙商贸城3幢至13幢房屋依法定程序折价或者拍卖所得价款在工程款439850元额度内享有优先受偿权；三、港龙公司赔偿鸿辉公司诉讼保全担保保费损失1350元，款限该判决生效之日起十五日内付清。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7913元，依法减半收取3956.5元，财产保全费2770元，合计诉讼费用6726.5元，由港龙公司负担。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。鸿辉公司在二审中撤回要求港龙公司支付诉讼保全担保费1350元的诉讼请求。

本院经审理，二审查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明，二审中鸿辉公司另向港龙公司交付了价税金额为338000元增值税专业发票。

本院认为，首先，双方当事人在建设工程施工合同中虽然约定“每次请款前需当地税务部门开具的正规发票，第二次付款前开具全额正规发票”，但双方并未明确约定，一方不及时或未足额开具发票，另一方有权拒绝支付工程款，更何况，现鸿辉公司已经开具了全额增值税专业发票，故港龙公司以鸿辉公司未足额开具工程款发票拒付工程款缺乏事实依据。涉案工程已于2018年9月19日经港龙公司验收合格，且经审计于2018年10月24日确定了工程价款，港龙公司应当依约支付工程款，鸿辉公司主张港龙公司承担违约责任合法有据，应当予以支持。其次，建设工程优先受偿权的客体限于建设工程，一审并未将建设工程优先受偿权的客体及于建筑物所占用的建设用地使用权，一审判决确定鸿辉公司就涉案房屋享有优先受偿权并无不当，港龙公司关于一审判决对优先受偿权的客体范围确定不当的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。最后，关于鸿辉公司支出的财产保全责任险保费，现鸿辉公司自愿撤回该项诉讼请求，系对自身权利的处分，并不违反法律法规的禁止性规定，本院予以确认。一审判决确定财产保全费用2770元由港龙公司负担并无不当。

综上所述，港龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；因二审中鸿辉公司放弃了一部分诉讼请求，致使一审判决的基础发生变化，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初216号民事判决第一、二项；

二、撤销浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初216号民事判决第三项；

三、驳回诸暨市鸿辉园林工程有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7913元，减半收取3956.50元，财产保全费2770元，合计6726.50元，由诸暨港龙置业有限公司负担；二审案件受理费50元，由诸暨港龙置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　瑜

审判员　梅　云

审判员　韦　玮

二〇一九年八月二十六日

书记员　张青炀