某某、广西金都建设工程有限公司、莫刚轮劳动争议、人事争议一审民事判决书

广西壮族自治区河池市金城江区人民法院

民事判决书

（2018）桂1202民初1333号

原告：广西金都建设工程有限公司，住所地:广西河池市金城江区同德路三巷**，统一社会信用代码：91451200067406005X。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：*全孝，广西锐勇律师事务所律师。

被告：***，男，壮族，1981年8月25日生，户籍地：广西河池市金城江区。

委托诉讼代理人：***，广西河城律师事务所律师。

第三人：***，男，汉族，1971年6月23日生，户籍地：广东省电白县。

原告广西金都建设工程有限公司（以下简称金都公司）与被告***、第三人***劳动争议一案，本院于2018年6月5日立案受理后，依法适用普通程序于2018年11月14日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人*全孝、被告***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。第三人***经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判决确认原告与被告之间不存在事实劳动关系。2、本案诉讼费由被告承担。

事实与理由：2017年3月19日，被告是经第三人***雇请到原告承建的河池市金城江区银泰·嘉园小区的项目工地，从事冲桩工作。2017年4月19日上午11时许，被告在操作打桩机时致打桩机倾倒并受伤，后被送往医院治疗，***为被告支付了全部治疗费并与被告进行了工程结算。后被告将原告诉至河池市劳动人事争议仲裁委员会，要求确认原、被告之间存在事实劳动关系。2018年5月22日，河池市劳动人事争议仲裁委员会作出河劳人仲字（2018）第20号裁决书，认定原、被告存在事实劳动关系。原告认为该仲裁裁决书认定事实和适用法律错误，理由如下：一、原告并没有招用或授权他人招用被告成为原告的员工，被告也未能提供任何原告的招工手续。根据被告在劳动仲裁阶段所作的陈述，被告是经第三人***雇请到原告承建的河池市金城江区银泰·嘉园小区的项目工地，从事冲桩工作。***不是原告的职员，也没有得到原告的授权进行招工，其招工行为是***的个人行为，与原告没有任何关系，被告到原告承建的工地上务工，原告毫不知情，且被告也未提供任何证据证明被告是经原告的招工成为原告的员工的。二、被告没有提供任何原告向其支付工资、福利凭证等证据，被告不享受原告公司员工的任何待遇。被告虽然在原告承建的工地上务工，但从仲裁阶段原告提供的《银泰·小区***刚轮组结算单》与被告提供的《承诺书》及被告在仲裁庭时的陈述及证人的证言，均证实被告及***、莫国庆等七人的劳务量及劳务报酬完全是按照其与***约定的冲桩立方数与***结算劳务和支付报酬的，且其劳务报酬也由***与其结算，不存在由原告支付工资报酬的情况。被告的劳务费仅按照其冲桩立方数计算，不存在请假与否的问题，也不存在被告享有原告社会保险和福利等劳动权利和待遇的问题。三、被告未接受原告单位的劳动管理和规章制度约束，原、被告之间无管理隶属性和人身依附性、不存在管理与被告管理的关系。依据被告在劳动仲裁阶段所作的陈述及提交的证据《建筑安装工人三级安全教育登记表》及《广西建工总承包公司施工工人安全生产责任书》均证实，被告实际接受的是广西建工总承包公司的建筑安装工人三级安全教育管理，并与广西建工总承包公司签订了《施工工人安全生产责任书》，其日常工作是由***安排和管理的，并非是接受原告的安排和管理。原告与广西建工总承包公司系两个独立的企业法人，分别具备独立的劳动用工资格，被告接受广西建工总承包公司的安全教育管理，不能视为接受了原告的安全教育管理，所以原、被告不存在管理与被管理的关系。综上，请求依法支持原告的诉求。

原告对其主张向法庭提交的证据有：

1、原告营业执照及法定代表人身份证明书复印件，证明原告主体适格；

%1、被告身份证复印件，证明被告主体适格；

%1、《银泰·小区***刚轮组结算单》复印件，证明被告及***、莫国庆等七人的劳务量及劳务报酬完全按照其与***约定的冲桩立方数与***结算劳务和支付报酬的，且其劳务报酬也由***向其支付，不存在由原告支付工资报酬的事实；

%1、《承诺书》复印件，证明被告在受伤后，是由***为其支付的医疗费，并承诺对其治疗期间的劳务报酬及后期治疗费用负责的事实；

%1、《建筑安装工人三级安全教育登记表》及《广西建工总承包公司施工工人安全生产责任书》复印件，证明被告实际接受的是广西建工总承包公司的建筑安装工人三级安全教育管理，并与广西建工总承包公司签订了《施工工人安全生产责任书》，其日常工作是由***安排和管理的，并非是接受原告的安排和管理的事实；

%1、《仲裁裁决书》复印件，证明原告与被告及第三人确认劳动关系争议一案，经过河池市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决的事实。

被告辩称，原、被告双方存在事实劳动关系。从管理的角度、工资的发放以及工具的使用来看双方存在事实上的劳动关系。

被告对其辩解向法庭提交的证据有：

1、身份证复印件，证明被告主体适格；

%1、营业执照复印件，证明原告主体适格；

%1、《建筑安装工人三级安全教育登记表》、《施工工人安全生产责任书》复印件，证明被告***的工种为冲桩工，入职时间为2017年3月19日，先后经历了三级安全教育，并签订《施工工人安全生产责任书》，系原告员工的事实；

%1、《承诺书》复印件，证明被告发生工伤事故后，2017年6月16日原告指派***向被告写下出院后治疗相关事宜的承诺书；

%1、河池市中医医院疾病证明书复印件，证明被告于2017年4月19日因打桩机倾倒致受伤后到河池中医医院住院；

%1、入院出院记录复印件，证明入院时间为2017年4月19日12时15分，出院时间为2017年6月16日的事实；

%1、河池市人民医院出入院记录复印件，证明被告从2017年6月22日开始转院至河池市人民医院接受治疗，先后三次住院治疗，第一次（从2017年6月22日至2017年7月26日）、第二次（从2017年9月3日至2017年9月6日）、第三次（从2017年10月9日至2017年10月24日）；

%1、工地图片，证明银泰·嘉园小区工程真是存在，目前尚未竣工，同时也是工伤事故发生地；

%1、《银泰·嘉园小区项目机械冲孔桩和基坑支护工程施工专业分包合同》复印件，证明证明银泰·嘉园小区工程的桩基工程由原告分包，被告与原告存在劳动关系；

10-15、《证明》复印件，证明被告从2017年3月19日开始在原告金都公司承包的金城江区银泰·嘉园小区的项目工地从事冲桩工作，在2017年4月19日上午11时左右，***操作的打桩机在工地上发生倾倒身体受伤，之后由***送往医院医治。金都公司未与***签订书面劳动合同，未缴纳社会保险，劳动工具打桩机也是由公司提供，日常工作安排听从***或者现场施工技术人员管理与指挥，每个月工资先按照每月完成工程量工资的70%结算，剩余30%等项目完成后再一次性支付等事实；

16、证明人身份信息、《施工工人安全生产责任书》、《建筑安装工人三级安全教育登记表》，证明***、莫保卫、韦志额、莫小素、莫向进、莫国庆六人曾在广西金都建设工程有限公司承包的金城江区银泰·嘉园小区项目工地从事冲桩工作，系申请人工友，具备作证条件的事实；

经举证质证，被告对原告提交的证据1、2、6的三性无异议；对证据3、4、5的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，其认为不能证明原、被告之间无劳动关系。

原告对被告提交的证据1、2、8、16的三性无异议；对证据3、4、5、6、7、9-15的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，其认为不能证明原、被告存在劳动关系。

第三人***未到庭，亦未提交书面答辩意见及证据。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提供的证据进行质证的权利，第三人***经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩及质证的权利。

本院对双方均无异议的证据予以认定，对有异议的证据，本院将综合双方的陈述意见及庭审查明的事实予以认定。

综合全案证据及法庭调查，本院确认以下法律事实：2016年3月25日，原告（乙方）与案外人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（甲方）签订《银泰·嘉园小区项目机械冲孔桩和基坑支护工程施工专业分包合同》，原告取得该项目的基坑支护（除AD段支护桩及边坡支护）及基础桩冲孔灌注桩工程。施工过程中，第三人***于2017年3月19日召集被告***及案外人***、莫国庆、莫保卫、韦志额、莫小素、莫向进共7人组成一个班组进入原告所取得的分包项目工地，从事冲桩工作，被告***等人均未与原告或第三人***或案外人广西建工集团建筑工程总承包有限公司签订劳动合同。2017年4月19日，被告***在操作打桩机时发生机器倾倒导致身体受伤，被送至河池市中医院救治，2017年4月19日至2017年6月16日在该院住院治疗。2017年5月29日，被告***代表其7人班组与第三人***对其班组的冲桩工程按已完工的工程量进行对账结算，并收取***支付工程余款37331元，被告***在对账单上注明“***所有工程款已结清”的字样。庭审中，被告确认其班组在施工过程中向第三人***领取的施工报酬系按已完工的工程量计算所得，所获报酬由班组7人平均分配，并且，其在施工过程中听从第三人***的管理和安排。自其受伤事故发生后，其班组其他人员因未获得第三人**武原承诺给付的每天每人200元的补助费，均已离开该工地。

2017年6月16日，第三人***向被告***出具承诺书一份，主要内容为：“本人***承诺对***因工伤治疗出院后期如下责任：1、在家疗养期间的营养费；2、***治疗期间的工伤工资；3、后期复查及治疗的费用。另：住院护工按四个月（二人两月）、***住院期工资两个月。”2017年6月22日至7月26日、2017年9月3日至9月6日、2017年10月9日至10月24日期间，被告在河池市人民医院住院治疗。

事后，被告***申请劳动仲裁，河池市劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月22日作出河劳人仲字[2018]第20号仲裁裁决书，仲裁认定***与金都公司自2017年3月19日起存在劳动关系。金都公司不服仲裁向本院提起诉讼，请求确认原、被告间不存在事实劳动关系。

本案的争议焦点为：原告金都公司与被告***之间是否构成劳动关系或事实劳动关系。

本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的存在应当具备以下法律要件，一是劳动关系的主体应当适格；二是双方应当签订合法有效的劳动合同或者实际形成了事实劳动关系；三是双方实际履行了劳动法规定的权利义务，劳动者事实上已经成为了用人单位内部成员，并接受用人单位的管理、遵守用人单位内部的规章制度，劳动者对用人单位具有依附性、从属性和隶属性。根据本案所查明的法律事实，原、被告双方并没有签订劳动合同，被告并非原告的成员，因此，双方之间是否构成事实劳动关系是认定是否存在劳动关系的关键。事实劳动关系是劳动关系的一种特殊状态，其表现为《劳动法》意义上的劳动行为已经发生，劳动者与用人单位之间的从属关系已经形成，劳动者已经成为用人单位的成员，服从用人单位的分工和工作安排，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度，劳动者在很大程度上将其人身在一定程度内交给了用人单位，对用人单位具有依附性、从属性和隶属性；这是事实劳动关系的基本法律特征，亦是与劳务关系、承揽关系、承包关系、代理关系或其他民事关系的重要区别所在。从本案查明的法律事实来看，被告从事的劳动不是原告所招用，而是与第三人发生的约定劳务，其从事的工作不是原告的正常岗位工作，不具有稳定性，属临时发生的劳务，被告***未向原告领取报酬，未接受原告的领导和管理，双方之间并不具备事实劳动关系的基本法律特征，也不具备构成事实劳动关系的法律要件，因此，双方之间不构成事实劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该规定中发包方承担的“用工主体责任”应为民法上的用人单位的法律责任。因此，被告***在提供劳务时受伤，可向作为实际招用、承担管理职能且发放劳动报酬的劳务承包人及负有法定责任人提出相应的民事赔偿。权利人可根据相应的事实和法律关系选择相应的救济途径，以维护自身正当的合法权益。

综上所述，依照《中华人民共和国民劳动合同法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、六十五条第一款，参照劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二项之规定，判决如下：

原告广西金都建设工程有限公司与被告***之间不存在劳动关系。

案件受理费10元（原告已预交），由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或河池市中级人民法院递交上诉状，同时按对方当事人的人数提出副本，上诉于河池市中级人民法院，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费10元。款汇：河池市中级人民法院诉讼费专户，账号：20×××98，开户行：农行河池分行城东分理处。逾期不交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

审判长唐溪

审判员黄茜

人民陪审员***

二〇一八年十二月十三日

书记员覃宇恒