诸暨市五泄镇人民政府、诸暨祥和市政园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙06民终5275号

上诉人（原审被告）：诸暨市五泄镇人民政府，住所地诸暨市五泄镇五泄路136号。统一社会信用代码11330681002588338K。

法定代表人：周艳，镇长。

委托诉讼代理人：赵柳琼，系该单位工作人员。

委托诉讼代理人：杨汤英，浙江信顺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：诸暨祥和市政园林工程有限公司，住所地诸暨市陶朱街道开义村。统一社会信用代码9133068107757431X3。

法定代表人：周祥，总经理。

委托诉讼代理人：周真亮，诸暨市城关法律服务所法律工作者。

上诉人诸暨市五泄镇人民政府（以下简称五泄镇政府）因与被上诉人诸暨祥和市政园林工程有限公司（以下简称祥和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2018）浙0681民初18866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月25日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

五泄镇政府上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决以中诚公司出具的报告书中的工程量作为涉案工程的实际工程量，缺乏事实及法律依据，由此核算出的工程价款缺乏法律及合同依据。本案中，提交给两家评估机构的竣工结算资料均为被上诉人编制，经由镇政府提交给审计部门及评估机构，上述竣工结算资料内容相同，且两家评估机构进行了现场实地测量。一审判决仅以出具评估结果的时间早晚来评判评估结果的准确性，进而认定天阳公司的报告书确定工程量并非实际完成的工程量，于法无据。二、双方签订的施工合同专用条款第九条第一款明确约定了竣工结算须经诸暨市审计局投资审计分局审计审核，该审计分局委托了天阳公司进行审计，天阳公司也将初审结果送达被上诉人征求意见，但被上诉人未在期限内提出书面意见。在此情形下，该审计分局认可天阳公司出具的工程造价报告。上诉人根据该审计价款与被上诉人进行结算符合合同约定。综上，请求改判支持上诉人的上诉请求。

被上诉人祥和公司辩称，一、涉案工程经上诉人委托第三方中诚公司进行现场勘察并出具了工程造价报告书，总的工程造价为1899929元，该工程造价报告书是双方对现场工程量的确认，是符合客观事实的。二、天阳公司的工程造价报告是在诉讼阶段出具的，是上诉人单方委托审计的，未经被上诉人确认，被上诉人也没有收到造价确认书。该造价报告书显失公正，因涉案工程的中标价是1026584元，按照一般的测算，人工工资、材料款等支出费用占80%，若按照天阳公司的报告，被上诉人根本无法发放人工工资，故天阳公司出具的造价报告不应当作为定案依据予以采信。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审原告祥和公司向一审法院起诉请求：判令被告支付工程价款1079929元，并支付自2017年1月10日起到判决生效日按中国人民银行公布的同档次贷款基准利率计算的利息损失。

一审法院认定事实：2014年7月，原、被告签订建设工程施工合同一份，约定原告向被告承包诸暨市五泄镇泄峰村污水治理工程，承包范围为设计施工图范围内的污水管道工程，工期总日历天数60天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算，采用固定单价（综合单价）合同形式，签约合同价为1026584元，其中农民工工伤保险2049元；工程款（进度款）支付：本工程无预付款，进度款按一次性结算，待工程竣工通过上级部门验收合格付至计量工程价款的80%，经有关部门审计后14日内付至审定结算价款的95%，余下5%作为工程质量保证（修）金，待工程竣工验收合格满一年后14日内一次性付清（无息）；合同9.1.9约定，双方约定承包人应做的其他工作：（1）双方约定承包人应做的其他工作：管材管线损耗不得超过1.5%，如超过1.5%，由承包人自行承担，化粪池、塑料检查井、污水处理池不允许有损耗；23.2.1中约定合同价款中未包括的风险范围：1、设计变更引起工程量增减；2、发包人（监理单位）签证；3、工程量清单漏项或工程量计算偏差；合同第九条竣工验收与结算约定：（1）待竣工验收达到承诺的质量标准后方能进行竣工结算，竣工结算须经诸暨市审计局投资审计分局审计审核；（2）工程计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算。第十条违约、索赔和争议35.1约定发包人、承包人违约应承担的违约责任为支付银行同期基准贷款利息。合同签订后，原告于2014年7月22日开工。该工程于2015年2月6日竣工验收。竣工后，诸暨市审计局投资审计分局委托天阳公司对涉案工程的结算造价进行审计。期间，被告委托中诚公司进行工程造价审计，中诚报告书审定工程造价为1899929元。天阳公司于2019年1月16日出具天阳报告书，审计审定工程结算造价为737766元。被告已支付原告工程款820000元。

一审法院认为，原、被告之间签订的建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，应确认合法有效。原告已完成工程施工，并经竣工验收合格。被告已支付工程价款82万元。现本案争议的焦点是涉案工程的实际工程造价应如何确定。原告主张应以被告委托审计的中诚报告书的审计造价1899929元予以确认。被告则认为根据双方合同约定，应以诸暨市审计局投资审计分局审定结果为准，即应以诸暨市审计局投资审计分局委托审计的天阳报告书的审计造价737766元为准。该院对此分析评判如下：中诚报告书系接受被告的委托出具，期间原告提供了完整的工程资料，并经中诚公司现场实地测量，故该院认为，中诚报告书确定原告实际施工的工程量高于合同约定的工程量是客观真实的，对此应予认定。天阳公司接受诸暨市审计局投资审计分局委托予以审计，原、被告均陈述天阳报告书所依据的审计资料是不完整的，且审计报告直到2019年1月才出具，远远迟于工程竣工时间，施工现场的状况也与原告实际完工时的状况发生了变化，无法认定天阳公司现场测量时的状况与原告完工时的状况一致，审计工程造价仅有737766元，远低于合同价1026584元，与施工时实际工程量增加的情况不相符,故天阳报告书确定的工程量并非原告实际完成的工程量，对该工程量该院不予认定。原告申请对工程量、工程造价进行重新鉴定，该院认为，根据本案的实际情况，工程完工已将近5年，现状与完工时的状况已发生较大变化，且被告庭审中也陈述污水工程已于2018年进行重新改造，重新鉴定已无实际意义，故对原告的重新鉴定申请，该院不予准许。为合理确定涉案工程的工程价款，平衡双方当事人的利益，该院认为，按中诚公司报告书的工程量减去该报告书中核增部分95414元作为原告实际完成的工程量较为合理，两份报告书中部分综合单价不一致，该院认为天阳报告书确定的综合单价更为合理，不一致部分采用天阳报告书确定的综合单价，据此核算出工程总价为1794238元。根据合同约定总价下浮14.03%，应减去251732元，加上双方约定的农民工工伤保险2049元，计1544555元。另，根据合同9.1.9约定，管材管线损耗不得超过1.5%，如超过1.5%，由承包人自行承担；化粪池、塑料检查井、污水处理池不允许有损耗，经核算应扣除损耗为196158元。故该院确认涉案污水工程合理的工程价款为1348397元。对原告合理的诉讼请求，该院予以支持。原告要求自2017年1月10日起按银行同期贷款基准利率赔偿利息损失，因被告系对原告主张的工程价款存在争议而未付款，不能认定为逾期付款，故对利息损失的诉请该院不予支持。被告辩称原告逾期完工应承担违约责任，但未提起反诉，故在本案中不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百六十三条规定，判决：一、被告诸暨市五泄镇人民政府支付原告诸暨祥和市政园林工程有限公司工程价款1348397元，除已付820000元，尚应付528397元，款限本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告诸暨祥和市政园林工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费14519元，由原告诸暨祥和市政园林工程有限公司负担7419元，被告诸暨市五泄镇人民政府负担7100元。

二审中，上诉人五泄镇政府向本院提交由诸暨天阳工程造价咨询有限公司出具的《情况说明》一份，说明天阳公司审计审定的工程造价与案涉合同价及中诚公司审定价产生差异的原因。

本院认证认为，诸暨天阳工程造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》不能作为本案定案依据予以采信，具体理由本院将在裁判理由中予以阐述，对于该《情况说明》的证明力，本院不予确认。

被上诉人祥和公司在二审中未向本院提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，审计机关对政府投资的建设项目的预决算进行审计监督，目的在于维护财政经济秩序，提高财政资金的使用效率，防止建设项目中出现违规行为。本案中，上诉人与被上诉人就案涉工程款的结算属于平等民事主体之间的民事法律关系，与法律规定的审计主体、范围、效力等属于不同性质的法律关系问题，故无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能当然认为国家审计机关的审计结论可以成为本案当事人之间的结算依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。本案中，虽案涉《建设工程施工合同》第六条第26项约定，“待工程竣工通过上级部门验收合格付至计量工程价款的80%，经有关部门审计后14日内付至审定结算价款的95%。”第九条第（1）项约定，“竣工结算须经诸暨市审计局投资审计分局审计审核”，但上述条款中“审定结算价款”并未明确指明系审计机关的审定结算价款，不能排除业主方自行委托第三方审计从而确定审定工程价款的情形；“竣工结算须经审计部门审核”仅说明竣工结算要经过审计程序，也并不意味着结算依据必须以审计部门审核结论为准。同时，案涉工程经过了招投标程序，双方当事人在《建设工程施工合同》明确了签约合同价及下浮率，故本案不属于合同对结算条款约定不明及约定无效应按审计结论结算的情形。鉴于当事人对以行政审计作为确定工程价款的依据，必须明确具体，不能通过解释的方式进行推定，而本案《建设工程施工合同》并未明确约定以审计结论作为结算依据，故上诉人关于应以诸暨市审计局投资审计分局委托天阳公司出具的《工程造价咨询报告书》作为定案依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审为合理确定涉案工程的工程价款，以中诚公司报告书的工程量减去核增部分作为被上诉人实际完成的工程量，以天阳公司报告书确定的综合单价为单价依据核算出工程总价，进行总价下浮后加上农民工工伤保险金，扣除合同约定损耗，在此基础上确定本案工程价款。鉴于案涉工程现状与完工时的状况发生较大变化，现重新鉴定缺乏可行性，而一审确定的涉案工程价款具有一定的事实依据，兼顾了双方利益，亦具有一定合理性，且被上诉人祥和公司亦未就此提出上诉，本院认同原审的分析认定，确定案涉工程价款为1348397元。扣除已支付的款项外，上诉人尚需支付被上诉人剩余工程款528397元。上诉人关于一审对工程造价认定不当的上诉理由本院不予采纳。

综上所述，上诉人五泄镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9084元，由上诉人诸暨市五泄镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵启龙

审判员　　韦　玮

审判员　　茹赵鑫

二〇二〇年三月十日

书记员　　孙心怡