***、中国葛洲坝集团股份有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

法定代表人：杨梦园，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴斌，湖北松之杰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：程元平，男，1964年9月23日出生，汉族，住湖北省云梦县。

被上诉人（原审被告）：吴火田，男，1962年5月2日出生，汉族，住湖北省云梦县。

二被上诉人的共同委托诉讼代理人：周刚顺，湖北松之杰律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司、湖北德鑫建设工程有限公司、程元平、吴火田提供劳务者受害责任纠纷一案，不服松滋市人民法院(2019)鄂1087民初340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人胡克峰、龚洪伟，被上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司的委托诉讼代理人李彪、被上诉人湖北德鑫建设工程有限公司的委托诉讼代理人吴斌、被上诉人程元平、吴火田的共同委托诉讼代理人周刚顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、一审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人290134元；二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院判决上诉人自行负担30%的责任，属认定错误。本案是雇佣法律关系，从雇佣关系归责原则来看，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定的“雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”明确了雇主责任的无过错责任原则。第二条规定了受害人只有存在故意或重大过失才能减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，上诉人的受伤是在接受雇主的指示下为完成指示任务而造成的，并不存在故意或重大过失的情形，而且被上诉人也没有任何证据可证明上诉人在工作中存在过错；2、一审法院对上诉人的各项赔偿请求认定错误：第一，根据上诉人所提交的法医鉴定意见书后期治疗费为25000元，而一审法院将该项费用酌定为22000元既不合法也不合理；第二，一审认定误工时间不当。一审法院认定的误工期至定残前一日共128天，上诉人提交的法医鉴定意见书误工损失日为240天。根据相关法律规定应该按实际误工日期即鉴定意见书结论来确定；第三，一审按农村居民标准计算残疾赔偿金不当。上诉人户口性质虽为农业户口，但上诉人已提交大量证据证明在受伤前后常年居住生活于城镇（武汉），故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条的规定，可以按照上诉人居住地或经常居住地的相关标准计算，即按城镇居民标准计算残疾赔偿金。请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。

被上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司辩称，1、一审认定事实清楚，被上诉人与***无任何合同关系，非适格赔偿主体，且事故发生的地点与被上诉人无任何关联性。2、一审已经查明***的工资支付即成果收益均由程元平、吴火田支付，与被上诉人无关。3、本案的合同关系发生在程元平、吴火田与***之间，系个人之间形成的劳务合同关系，应由双方承担各自的过错责任。4、关于赔偿数额，上诉人***受伤发生在2016年11月，距今接近3年，上诉人仍主张按鉴定书支付后续治疗费用超出了常理，应按实际发生数额进行赔付。残疾赔偿金应按农业户口进行计算。

被上诉人湖北德鑫建设工程有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，且同意中国葛洲坝集团股份有限公司第3、4两点答辩意见。

被上诉人程元平和吴火田共同辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、上诉人身体受到伤害，与程元平、吴火田之间提供劳务的内容没有关联。2、上诉人对其损害的发生存在重大过错，只要是有常识的人都应知道石棉瓦上是不能站人，其承重是有限的。上诉人站在石棉瓦上后导致石棉瓦破裂，因此上诉人存在重大过错，一审法院判决上诉人承担30%的责任并无不当。3、关于上诉人的损失问题，同意中国葛洲坝集团股份有限公司第4点答辩意见。

一审原告***向一审法院起诉请求：请求判令中国葛洲坝集团股份有限公司、湖北德鑫建设工程有限公司、程元平、吴火田赔偿各项损失290134元。

一审法院认定事实：1、根据***提交的《荆松一级公路水泥混凝土路面工程分包合同》、《建设工程劳务分包合同范本》及庭审中双方当事人的陈述，可以认定如下事实：中国葛洲坝集团股份有限公司将其承包荆松一级公路工程的部分水泥混凝土路面工程分包给了湖北德鑫建设工程有限公司，湖北德鑫建设工程有限公司将其分包的荆松一级公路部分混凝土路面及钢筋班组劳务转包给了程元平、吴火田。***于2016年7月到程元平、吴火田承包的工地务工，月工资标准4500元。2016年11月21日，***在程元平、吴火田租住地食堂旁边工棚上清理垃圾时，因工棚上的石棉瓦破裂，***从工棚上摔落受伤。2、事故发生后，程元平、吴火田与***之子周凡凡达成“协议”：①甲方（程元平、吴火田）承担住院期间误工费，伍万元，②甲方承担***后期取钢板三处（包括护理、营养、二次手术费）一切费用。首先，从形式上看，该“协议”未经吴火田签字确认。其次，该“协议”约定的主要条款仅有误工费，对后期治疗费未予明确具体数额，对***主要损失中的医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金等未予提及，双方约定的误工费是否包含有其他费用不能确定。综上，该“协议”属于约定不明，对双方当事人不具有约束力。3、湖北德鑫建设工程有限公司承包工程范围包括城市道路工程（不含快速路）。诉讼中，湖北德鑫建设工程有限公司撤回了对***伤残鉴定的重新鉴定申请。4、***受伤后，程元平、吴火田支付医疗费17万元。

一审法院认为，本案审理的是提供劳务者受害责任纠纷。本案中，中国葛洲坝集团股份有限公司将其承包荆松一级公路工程的部分水泥混凝土路面工程分包给了湖北德鑫建设工程有限公司，湖北德鑫建设工程有限公司将其分包的荆松一级公路部分混凝土路面及钢筋班组劳务转包给了程元平、吴火田。***的工资由程元平支付，结合当事人的陈述及证明材料，可以认定***与程元平、吴火田之间形成劳务关系。***在程元平、吴火田租住地食堂旁边工棚上清理垃圾时，因工棚上的石棉瓦破裂，***从工棚上摔落受伤。***受伤时虽然不是从事的公路路面施工工作，但***受伤时所从事的工作与程元平、吴火田的承包合同具有关联性，其工作成果的受益人为程元平、吴火田，所以，***受伤时仍然是在从事雇佣劳务活动中受伤，对***造成的损害，应由接受劳务一方即程元平、吴火田承担相应的责任。***作为劳务提供者，其在工作中对一块石棉瓦能否承载一个成年人的负重应当有所判断，***在工作中未采用适当的方式导致事故发生，其自身存在过错，应自行承担相应的责任。比较***与程元平、吴火田的过错程度，程元平、吴火田应承担70%的赔偿责任，***自行负担30%的责任。

湖北德鑫建设工程有限公司承包工程范围是城市道路工程（不含快速路），即湖北德鑫建设工程有限公司不具备有承包一级公路施工的相应资质。同样，湖北德鑫建设工程有限公司将其承包的荆松一级公路部分混凝土路面工程转包给没有相应资质的个人施工，中国葛洲坝集团股份有限公司、湖北德鑫建设工程有限公司的行为违反了法律的强制性规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，中国葛洲坝集团股份有限公司、湖北德鑫建设工程有限公司明知接受发包方没有相应资质，应与程元平、吴火田承担连带赔偿责任。

***在从事雇佣活动中遭受人身损害，致其合法权益受到损害，依法应获得赔偿。根据查明的案件事实，依据法律规定，参照2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，对***的各项损失作如下认定：1、医疗费166174.17元，后续治疗费尚未发生，酌定22000元，医疗费合计188174.17元；2、住院伙食补助费1150元（23天×50元/天）；3、营养费1800元（90天×20元/天）；4、护理费8682.9元（90天×35214元/年÷365天）；5、误工费，误工期至定残之日前一日为128天，误工费为19200元（128天×150元/天）；6、残疾赔偿金，***户籍性质为农业人口，***受伤前虽然在程元平、吴火田承包工地务工，但至***受伤，其工作时间仅有4个月，***并未证明此前的工作收入情况，故对***的残疾赔偿金应按农业人口标准计算，残疾赔偿金为82872元（13812元/年×20年×30%）；7、交通费酌定600元；8、鉴定费3300元；9、精神损害抚慰金9000元；损失合计314779.07元。***上述各项损失由程元平、吴火田赔偿70%即220345.35元。程元平、吴火田已支付***17万元予以冲抵后，程元平、吴火田尚应支付50345.35元，中国葛洲坝集团股份有限公司、湖北德鑫建设工程有限公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、由程元平、吴火田于本判决发生效力后十日内赔偿***损失50345.35元，中国葛洲坝集团股份有限公司、湖北德鑫建设工程有限公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任。二、驳回***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2585元，由程元平、吴火田负担。

二审审理期间，上诉人***向本院提交了一组照片共3张，拟补强其向一审提交的证明，证明上诉人***一直居住在武汉市武昌区中南路丁字桥居逸楼A栋3单元8层2室。

被上诉人湖北德鑫建设工程有限公司质证认为，首先不属于新证据，第一次一审中就应该提交，上诉人没有提交。其次，这组照片不能作为证据，不知道是谁什么时候在什么地方拍摄的，达不到其证明目的。

被上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司质证认为：同意湖北德鑫建设工程有限公司的质证意见。

被上诉人程元平和吴火田质证认为：同意湖北德鑫建设工程有限公司的质证意见。

本院认为，该照片达不到其证明目的，本院不予采信。

上诉人***庭后向本院提交了书面的调查取证申请书，本院依职权向武汉市武昌区中南路街道向阳社区书记舒倩、***租房的原房东李建国、现房东方莉莉做了调查笔录，且李建国提交了其身份证、其女儿李颖的房产证、方莉莉提交了其身份证以及***租赁的武汉市武昌区中南路丁字桥居逸楼A栋3单元8层2室的不动产权证。

上诉人***质证认为，对法院依职权调取的上述证据均无异议，该组证明足以证明上诉人***长期在武汉生活、居住。

被上诉人湖北德鑫建设工程有限公司质证认为，1、对上述证据的真实性无异议；2、从程序上说，上诉人在二审庭审后申请法院调取证据程序不合法；3、法院调取的证据不足以证明***的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，应按农村居民标准计算。

被上诉人程元平和吴火田质证认为：同意湖北德鑫建设工程有限公司的质证意见。

被上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司质证认为：1、本次调查取证形式不符合法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。本案当事人申请调查取证时间在二审法庭辩论完毕之后，远远超出了举证期限届满前七日的时间节点。另外，本案已经过多次审理，法院已多次对涉案事实进行认定，申请人现在申请法院调查也并非新证据，对于超出时限的申请法院应当不予准许。由于申请人自身无法自圆其说，且提交法院的证据前后矛盾，不能达到其预期的证明目的。2、调查取证内容无法达到其证明目的。首先，截止庭审终结申请人的户籍仍为农村户口，在一审中申请人向法院提交了一份其户籍所在地村委会出具的函件，大体内容是请求答辩人项目部对申请人遭受损害一事进行解决，二者共同印证了对其赔偿标准应当按照农村标准计算；另外，申请人要求法院调查的对象均非有权机关，认定当事人户籍及其住所的有权机关为公安局或者其派出机构派出所，而非社区及所谓的房东。此外，法院虽然对以三人进行了调查，但法院进行调查的本质仍为证人证言，对于证人证言来说，证人应该出庭接受当事人的质询，否则不能作为认定案件事实的依据。

本院认为，因上述证据与上诉人***的提交的证据相互印证，能够证明上诉人***于本案事故发生时居住在城镇，对上述证据予以采信。

除双方当事人对后续治疗费、残疾赔偿金、误工时间等有争议外，二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为：本案二审争议的焦点为：1、上诉人***在本案中是否存在过错，一审对责任比例的划分是否恰当。2、一审酌定上诉人***的后续治疗费22000元是否有事实依据和法律依据。3、一审对上诉人***的误工时间的认定是否恰当。4、一审按农村居民标准计算上诉人***的残疾赔偿金是否恰当。

关于上诉人***在本案中是否存在过错，一审对责任比例的划分是否恰当的问题。上诉人***作为劳务提供者，在提供劳务的过程中应尽到谨慎注意义务，其在工作中未采用适当的方式导致事故发生，其自身存在过错，一审根据各方当事人的过错，酌定上诉人承担30%的责任并无不当，可予以维持。

关于一审酌定上诉人***后续治疗费22000元是否有事实依据和法律依据的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并进行赔偿。”上诉人***因本案受伤，2017年湖北同济法医学司法鉴定中心出具的鉴定意见为后期医疗费25000元。本案上诉人***的后续治疗费应按25000元计算，一审酌定22000元不当，应予以纠正。

关于一审对上诉人***误工时间的认定是否恰当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案事故发生于2016年11月21日，上诉人***于2017年3月30日定残，上诉人***的误工时间可以计算至定残前一天共128天，一审依照上述司法解释的规定，根据上诉人***的伤残情况，认定误工时间为128天并无不当，可予以维持。上诉人***主张应采信鉴定结论，认定误工时间为240天的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于一审按农村居民标准计算上诉人***的残疾赔偿金是否恰当的问题。上诉人***诉请残疾赔偿金按城镇居民标准计算，向一审提交了***与李建国的租赁合同两份、武昌区中南路街道向阳社区居民委员会出具的证明一份，二审庭审后本院根据上诉人***的申请，依职权向武汉市武昌区中南路街道向阳社区书记舒倩、***租房的原房东李建国、现房东方莉莉做了调查笔录，且李建国提交了其身份证、其女儿李颖的房产证、方莉莉提交了其身份证以及***租赁的武汉市武昌区中南路丁字桥居逸楼A栋3单元8层2室的不动产权证。经本院调查核实，上诉人***事故发生前在城镇生活、居住，其主要收入来源于非农业收入，且本案事故发生时上诉人***在工地工作。故本案上诉人***的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算为191334元（31889元/年×20年×30%），一审按农村居民标准计算上诉人***的残疾赔偿金不当，应予改判。

综上所述，上诉人***的部分上诉请求成立。上诉人***的损失经本院依法核定为：1、医疗费166174.17元，后续治疗费25000元，医疗费合计191174.17元；2、住院伙食补助费1150元；3、营养费1800元；4、护理费8682.9元；5、误工费19200元；6、残疾赔偿金191334元；7、交通费酌定600元；8、鉴定费3300元；9、精神损害抚慰金9000元；损失合计426241.07元。上诉人***上述各项损失由被上诉人程元平、吴火田赔偿70%即298368.75元。被上诉人程元平、吴火田已支付***17万元予以冲抵后，被上诉人程元平、吴火田尚应支付128368.75元，被上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司、湖北德鑫建设工程有限公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销松滋市人民法院(2019)鄂1087民初340号民事判决；

二、被上诉人程元平、吴火田于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人***128368.75元，被上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司、湖北德鑫建设工程有限公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费2585元，由被上诉人程元平、吴火田负担，二审案件受理费5170元，由被上诉人程元平、吴火田负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王传益

审判员　　徐　峰

审判员　　陈红芳

二〇一九年九月三十日

书记员　　张雅文