昭通市航空旅游集团有限公司、云南华实建设工程有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云06民终3021号

上诉人（原审原告）：昭通市航空旅游集团有限公司，统一社会信用代码：915306023466258842。

住所地：云南省昭通市昭阳区苏家院镇木瓜林村（大山包一级公路收费站旁）。

法定代表人：雷光亮，董事长。

委托诉讼代理人：罗平、卯林（实习），云南陈学东律师事务所律师，特别授权。

上诉人（原审被告）：云南华实建设工程有限公司，统一社会信用代码：91530325094670944W。

住所地：云南省曲靖市富源县中安街道胜境街。

法定代表人：奠加严，总经理。

委托诉讼代理人：王云霞，云南澜湄律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：刘倩，云南澜湄律师事务所（实习）律师，一般授权。

被上诉人（原审被告）：马永俊，男，生于1977年10月26日，回族，云南省大关县人，住云南省昭通市大关县，现住云南省昭通市大关县。

被上诉人（原审第三人）：魏然，男，生于1991年1月17日，回族，云南省盘龙区人，住云南省昆明市盘龙区。

委托诉讼代理人：自光恒，云南睿信律师事务所律师，特别授权。

被上诉人（原审第三人）：云南临运建设工程有限公司，统一社会信用代码：91530000061595511B。

住所地：云南省昆明市盘龙区二环东路下河埂江东时代花园II期A幢2612号。

法定代表人：王杰，总经理。

委托诉讼代理人：自光恒，云南睿信律师事务所律师，特别授权。

被上诉人（原审第三人）：昭通得云建材有限责任公司，统一社会信用代码：915306006812833671。

住所地：云南省昭通市昭阳区北闸镇塘房办事处。

法定代表人：罗保荣，执行董事。

委托诉讼代理人：张会琼，女，生于1970年10月30日，汉族，云南省昭阳区人，系昭通得云建材有限责任公司员工，住云南省昭通市昭阳区，特别授权。

被上诉人（原审第三人）：大关县交通运输局，统一社会信用代码：11532125015141439E。

住所地：云南省昭通市大关县翠华镇南门街33号。

法定代表人：杨方玉，局长。

委托诉讼代理人：邓大银，男，汉族，1977年1月8日出生，住云南省昭通市大关县。

上诉人昭通市航空旅游集团有限公司（以下简称“昭通航空旅游公司”）、云南华实建设工程有限公司（以下简称“云南华实公司”）因与被上诉人马永俊、魏然、云南临运建设工程有限公司（以下简称“云南临运公司”）、昭通得云建材有限责任公司（以下简称“昭通得云公司”）、大关县交通运输局（以下简称“大关交通局”）买卖合同纠纷一案，不服云南省大关县人民法院作出的（2021）云0624民初430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月18日立案受理后，经组织双方当事人质证并询问后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。

上诉人昭通航空旅游公司上诉请求：撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付水泥款1792572.80元，并赔偿违约金537771.84元；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院作出的判决部分事实不清，遗漏吴忠涛签字确认的水泥量58.42吨，遗漏“小云川”签字确认的水泥量173.96吨，未判决认定杨云涛签字确认的水泥量118.54吨，未判决认定车安洪签字确认的水泥量1339.89吨，未判决认定2019年4月份供应的水泥量686.62吨。二审法院应查清事实改判被上诉人向上诉人支付水泥货款1792572.80元；2.被上诉人应向上诉人承担延迟支付期间的违约金537771.84元（以1792572.80元为基数按30%标准计算，即537771.84元）。云南华实公司未按合同约定支付水泥款的行为已经构成违约，是否结算不是违约金支付的必然前提条件，即使不结算，云南华实公司亦有义务支付违约金。

上诉人云南华实公司上诉请求：撤销原判第一项，改判被上诉人马永俊及魏然连带支付昭通航空旅游公司水泥款，驳回昭通航空旅游公司对其的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费及财产保全费由被上诉人承担。事实和理由：1.案涉水泥采购合同的订立及整个履行过程均为马永俊及指定人员在实际操作和安排，马永俊是水泥的实际接收人，马永俊与昭通航空旅游公司形成事实上的水泥买卖合同关系，云南华实公司并非案涉买卖合同交易方，云南华实公司未授权马永俊签订《水泥采购合同》，马永俊系案涉合同的当事人，应承担付款主体责任。一审判令云南华实公司承担付款责任，显属认定事实错误，适用法律不当；2.一审未对借用资质人魏然的主体地位及魏然与马永俊的关系进行认定并判决魏然连带向昭通航空旅游公司支付水泥款属于事实认定不清。马永俊未借用云南华实公司资质，魏然借用云南华实公司资质，未向云南华实公司披露马永俊的存在，并自行与马永俊签订“名为授权，实为个人合伙”授权委托书，因此，魏然与马永俊的合同不能约束云南华实公司，魏然作为马永俊的实际施工合伙人及受益人，应对马永俊的对外交易行为承担连带责任；3.一审法院关于水泥收货人、水泥签收的数量及金额等认定错误。一审法院把吴忠涛签收的水泥认定为位于××段使用错误，一审法院将微信名为“小云川”签字的发货单认定为旷洪国所签错误；4.一审法院在查明云南华实公司已将收到的工程价款全部支付给魏然的情况下，仍判决云南华实公司承担案涉水泥款及昭通航空旅游公司未对交易相对方尽到合理的审查、核实义务，主观上有过错，一审判决其为昭通航空旅游公司买单，违背公平原则。

被上诉人马永俊、魏然、昭通得云公司、云南临运公司、大关交通局未在法定的期限内作出书面答辩。

昭通航空旅游公司向一审起诉请求：1.判令被告支付水泥款1792572.80元；2.判令被告支付违约金537771.84元（以1792572.80元为基数按30%的标准计算，即537771.84元）；3.诉讼费、保全费、保险费由被告负担。

原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：被告马永俊与第三人魏然约定，由魏然借用云南华实公司资质，按照工程造价提取2.5%的费用给魏然。2017年12月6日，马永俊与魏然使用云南华实公司提供的营业执照、银行开户许可证、税务事项通知书等，以投标人名义向招标人大关交通局设立的大关县公路建设指挥部中标了大关县贫困村基础设施建设项目第十二标段，即高桥镇新场村田坝至花园村组公路硬化、新开村石旮旯至铜厂沟村组公路硬化、高桥村普楚村组公路硬化。2017年12月26日，马永俊书面委托魏然代为与云南华实公司协调中标项目工程，并授权魏然与云南华实公司签订《工程内部承包合同》，代为收取项目工程发包方、中标单位支付的工程款。2017年12月28日，云南华实公司（甲方）与魏然（乙方）签订《工程内部承包合同》，约定：工程名称为大关县贫困村基础设施建设项目第十二合同段，工程内容为：高桥镇新场村田坝至花园村组公路硬化、新开村石旮旯至铜厂沟村组公路硬化、高桥村普楚村组公路硬化，合计全长约16.345公里。授权乙方成立大关县贫困村基础设施建设项目十二合同段施工项目部，并提供乙方项目部专用章，乙方支付甲方10000元项目部专用章及资料押金，待工程完工验收合格返还押金。本工程的项目经理部由乙方自行负责组建。乙方向甲方上交工程总价的1.5%管理费用（不含税费），该工程施工过程中的所有税金及规费由乙方承担并依法缴纳，附魏然身份证复印件及魏然开户行账号。合同签订后，中标的项目工程由马永俊组织人员施工并确定材料接收人吴忠涛和旷洪国，魏然负责与云南华实公司联系相关业务，包括并不限于将签订的合同等文书拿去给云南华实公司加盖印章等。2018年6月1日，昭通市大山包公路旅游投资开发有限公司（2019年8月23日更名为昭通市航空旅游集团有限公司）与第三人昭通得云公司签订了《水泥采购销售合同》，约定：昭通市大山包公路建设项目投资开发有限公司为乙方与第三人昭通得云公司为甲方签订了1.5亿元的各规格水泥，袋装Ｐ.042.5水泥单价325元／吨，散装Ｐ.042.5水泥单价305元／吨，袋装Ｐ.Ｃ32.5Ｒ单价305元／吨，散装Ｐ.Ｃ32.5Ｒ单价285元／吨。签订合同后5天内支付首付30000000元，第二期付款在签订合同之后45天内支付。交货方式为：除乙方供应的宜昭高速项目外，多数散装和袋装水泥由乙方自行安排运输工具至甲方生产地（北闸镇塘房办事处）装运，部分散装和袋装水泥由甲方配送至乙方搅拌站的，运费由甲乙双方按市场价协商定价后，由乙方支付给甲方等进行了约定。2018年9月3日，作为招标单位的第三人大关交通局为云南华实公司向原告昭通航空旅游公司出具介绍信，介绍云南华实公司参与大关县贫困村基础设施建设项目第十二合同段，项目地点在大关县高桥镇，预计水泥需求量为8000吨，云南华实公司自愿向贵公司购买水泥8000吨，云南华实公司联系人旷洪国，联系电话133××******。2018年9月3日，原告昭通航空旅游公司与被告云南华实公司签订《水泥采购合同》，约定：供货地点为大关县高桥镇，供货项目：大关县贫困基础设施建设项目第十二标段，预估散装Ｐ.042.5水泥8000吨，每吨410元，预计供货总价3280000元，乙方每个月12号前报下月用量计划，按月结算，上月13日至本月12日，以实际供应的总数量作为计价量，每月15日前附《收货凭证》（送货单等、至少一式五份，甲方三份，其中一份随结算单复核，乙方二份）和《材料对账单》到甲方办理《材料结算单》，于次月25日前付款。乙方本月须按时缴付上月购买水泥的总款项，在约定期限外延期5个工作日及以上，甲方有权停止供货，视为乙方违约。甲方不按时供货，违约金为每延期1天收取延期交货金额总价的3‰，不足1天以1天计算。乙方如未按约定时间及延期内支付货款，则违约，违约金为每延期1天收取延期货款金额总价的3‰，不足1天以1天计算。该份合同原告昭通航空旅游公司于2018年9月1日签字盖章，被告云南华实公司于2018年9月3日签字盖章确认。2019年1月1日，原告昭通航空旅游公司与被告云南华实公司签订《水泥采购补充合同》，约定：供货地点为大关县，供货项目大关县贫困基础设施建设项目第十二标段，预估散装Ｐ.042.5水泥2000吨，每吨450元，预计供货总价900000元，乙方每个月最后1天之前报下月用量计划，按月结算，结算时段为上月2日至本月1日，以实际供应的总数量作为计价量，每月5日前附《收货凭证》（送货单等、至少一式五份，甲方三份，其中一份随结算单复核，乙方二份）和《材料对账单》到甲方办理《材料结算单》，乙方于本月向甲方支付上月即上一结算时段的所有供货款项，具体期限为本月15日前。乙方本月须按时缴付上月购买水泥的总款项，在约定期限外延期5个工作日及以上，甲方有权停止供货，视为乙方违约。甲方不按时供货，违约金为每延期1天收取延期交货金额总价的3‰，不足1天以1天计算。乙方如未按约定时间及延期内支付货款，则违约，违约金为每延期1天收取延期货款金额总价的3‰，不足1天以1天计算。逾期超过30天，则甲方有权利停止供货并终止本合同，双方对已使用的水泥进行结算付款后，合同关系同时结束。该份补充合同由原告昭通航空旅游公司与被告云南华实公司签字盖章确认。上述合同签订后，被告马永俊在大关县××村××段××镇施工期间，原告昭通航空旅游公司按照旷洪国等人要求指令昭通得云公司向被告云南华实公司发送散装Ｐ.042.5水泥，但双方均未按照约定时间进行对账结算。诉讼中，本院于2021年7月13日组织双方对账，被告马永俊的收料员吴忠涛签收的9张水泥发货单为：（1）2018年12月15日，发货单编号为ＸＯＵＴ252254号，水泥64.28吨；（2）2019年2月24日，发货单编号为ＸＯＵＴ260865号，水泥62.46吨；（3）发货单编号为ＸＯＵＴ260886号，水泥56.46吨；（4）2019年2月25日，发货单编号为ＸＯＵＴ261034号，水泥56.64吨；（5）2019年2月28日，发货单编号为ＸＯＵＴ261493号，水泥62.22吨；（6）2019年3月14日收到水泥61.38吨；（7）2019年3月22日，发货单编号为ＸＯＵＴ264636号，水泥62.68吨；（8）2019年3月23日，发货单编号为ＸＯＵＴ264798号，水泥59.38吨；（9）2019年3月25日，发货单编号为ＸＯＵＴ265070号，水泥56.22吨。吴忠涛签收水泥合计541.72吨（含2018年的64.28吨），按约定水泥款为241202.80元。马永俊的业务联系及收料人旷洪国以“小云川”之名签收的22张水泥发货单为：（1）2018年12月12日，发货单编号为ＸＯＵＴ251942号，水泥61.54吨；（2）2018年12月12日，发货单编号为ＸＯＵＴ251943号，水泥62.90吨；（3）2018年12月15日，发货单编号为ＸＯＵＴ252253号，水泥63.58吨；（4）2018年12月15日，发货单编号为ＸＯＵＴ252251号，水泥63.20吨；（5）2018年12月18日，发货单编号为ＸＯＵＴ252537号，水泥53.38吨；（6）2018年12月18日，发货单编号为ＸＯＵＴ252541号，水泥62.70吨；（7）2018年12月20日，发货单编号为ＸＯＵＴ252825号，水泥61.58吨；（8）2018年12月20日，发货单编号为ＸＯＵＴ252822号，水泥64.34吨；（9）2018年12月24日，发货单编号为ＸＯＵＴ253404号，水泥63.60吨；（10）2018年12月24日，发货单编号为ＸＯＵＴ253400号，水泥59.24吨；（11）2019年3月25日，发货编号为ＸＯＵＴ265079号，水泥58.66吨；（12）2019年3月26日，发货编号为ＸＯＵＴ265202号，水泥60.94吨；（13）2019年2月24日，发货编号为ＸＯＵＴ260882号，水泥61.72吨；（14）2019年2月24日，发货编号为ＸＯＵＴ260867号，水泥58.62吨；（15）2019年2月25日，发货编号为ＸＯＵＴ261038号，水泥60.64吨；（16）2019年2月28日，发货编号为ＸＯＵＴ261491号，水泥60.36吨；（17）2019年2月28日，发货编号为ＸＯＵＴ261494号，水泥60.32吨；（18）2019年3月22日，发货编号为ＸＯＵＴ264636号，水泥62.68吨；（19）2019年3月23日，发货编号为ＸＯＵＴ264791号，水泥59.10吨；（20）2019年3月24日，发货编号为ＸＯＵＴ264935号，水泥58.64吨；（21）2019年3月25日，发货编号为ＸＯＵＴ265068号，水泥59.68吨；（22）2019年3月29日，发货编号为ＸＯＵＴ265552号，水泥55.54吨。以上合计1332.96吨（含2018年的616.06吨），按约定水泥款为575189.60元。以上自2018年12月12日至2019年3月29日，被告马永俊收到水泥1874.68吨，金额为816392.40元。原告昭通航空旅游公司向本院提起诉讼后，于2021年5月19日申请冻结被告云南华实公司银行账户，本院作出裁定冻结。2021年7月8日，原告昭通航空旅游公司申请解除被告云南华实公司名下全部银行账户，本院依法裁定予以解除冻结。

另查明，被告云南华实公司承建的大关县贫困村基础设施建设项目第十二标段的高桥镇村组公路硬化工程已完工交付使用，第三人大关交通局已支付云南华实公司工程款10310900元，下欠542700元。被告云南华实公司已按照与魏然的约定，将工程款支付给魏然。

原审人民法院经审理，归纳本案的争议焦点是：1.原告主张的水泥款应由谁支付？2.原告主张的违约金及水泥用量是否应予支持？

原审人民法院针对归纳的本案争议焦点，评判如下：

焦点1.关于原告昭通航空旅游公司所主张的水泥款应由谁支付的问题。庭审查明，被告马永俊与第三人魏然约定，由魏然借用云南华实公司资质承包工程，按照工程造价提取2.5%的费用给魏然，并委托魏然与被告云南华实公司联系合同签章等事宜。被告云南华实公司为出借公司资质与魏然签订《工程内部承包合同》，由魏然按照工程总价的1.5%支付管理费用（不含税费）。被告马永俊使用被告云南华实公司资质，中标了大关县贫困村基础设施建设项目第十二标段的高桥镇村组公路硬化工程后，由马永俊具体组织施工建设，工程建设所需水泥又由招标单位的第三人大关交通局为云南华实公司向原告昭通航空旅游公司介绍购买水泥。为此，原告昭通航空旅游公司将与昭通得云公司签订的《水泥采购销售合同》约定的水泥转卖给被告云南华实公司，并与被告云南华实公司签订《水泥采购合同》《水泥采购补充合同》，原告昭通航空旅游公司按照马永俊提供的云南华实公司业务联系人旷洪国的水泥用量计划，遂指令昭通得云公司向云南华实公司发送水泥，并由马永俊安排的收料人旷洪国、吴忠涛负责签收水泥。本案中，马永俊系以云南华实公司的名义与原告昭通航空旅游公司发生买卖合同行为，并加盖了云南华实公司印章，不论该印章的真假，对马永俊系以云南华实公司名义与原告昭通航空旅游公司发生交易的事实应可认定，因而原告昭通航空旅游公司选择的交易对象应为云南华实公司，至于商品发货单上落款处无云南华实公司盖章或授权代表人的签字，不影响合同成立及履行中交易对象的认定，且交易的事实发生在云南华实公司中标的十二标段项目工程施工期间，亦有发包人大关交通局向原告出具的介绍信，原告所出售的水泥与本案工程直接关联，并送至云南华实公司承建的项目地，足以使原告相信云南华实公司从事相关交易活动。按照合同的相对性原理，理应由被告云南华实公司向原告昭通航空旅游公司支付水泥款，由于本案水泥用量的实际使用人系马永俊，且其自愿承担水泥款支付责任，原告亦未拒绝，其自愿加入债务承担并未违反法律的规定，故，原告昭通航空旅游公司主张欠付的水泥款理应由被告云南华实公司与被告马永俊共同承担。被告云南华实公司的辩称意见不能成立，且无事实和法律依据，亦未提供证据证明签订合同的印章系伪造，本院不予支持。第三人魏然、云南临运公司、昭通得云公司及大关交通局与欠付的水泥款无直接因果关系，且无证据证明魏然、云南临运公司及大关交通局系案涉水泥交易的相对方，云南临运公司虽为魏然购买社会保险，但魏然并未使用云南临运公司名义产生案涉水泥交易。因此，本案所涉的第三人不应承担民事责任。

焦点2.关于原告主张的违约金及水泥用量是否应予支持的问题。庭审查明，原告昭通航空旅游公司与被告云南华实公司签订《水泥采购合同》后，虽按照约定向被告云南华实公司项目工程发送水泥，但未依照合同约定对供应的水泥按期进行核对结算，不但如此，继而又与被告签订《水泥采购补充合同》，继续向被告云南华实公司发生水泥交易，从以上事实可以认定，合同约定的按期结算及违约金条款并未实际履行，既然未进行结算，无法确定被告存在违约行为。因此，原告主张的违约金诉讼请求不成立，其诉求本院不予支持。关于水泥用量的问题，因双方未进行数量确认和结算，且原告在庭审中提交的对账单及商品发货单存疑亦不充分，双方为此争议较大。因此，应按照本院组织对账和认定的数量及金额予以确认，即水泥数量为1874.68吨，金额为816392.40元。综上，对原告的诉讼请求部分予以支持。对被告云南华实公司辩称欠付的款项与其无关，与事实不符，同时辩称工程款已付清，不存在还应支付该欠款的意见，其抗辩理由均不能成立，本院不予采信。被告马永俊要求双方对账后予以认可的意见，予以支持。第三人魏然、云南临运公司、昭通得云公司及大关交通局的辩称意见，与庭审查明事实相符，予以采信。

综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条第一款、第五百五十二条、第五百七十七条、第五百九十五条、第六百二十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年12月23日由最高人民法院审判委员会第1823次会议通过）第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、被告云南华实建设工程有限公司及被告马永俊共同支付原告昭通市航空旅游集团有限公司水泥款816392.40元（限本判决生效之日起十日内履行）；

二、驳回原告昭通市航空旅游集团有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费25442元，原告昭通市航空旅游集团有限公司负担16537元，被告云南华实建设工程有限公司及被告马永俊共同负担8905元。财产保全申请费5000元，由原告昭通市航空旅游集团有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

1.上诉人昭通航空旅游公司提交了《昭通得云建材有限责任公司商品发货单》复印件56份，欲证明一审统计遗漏水泥量共计232.38吨。

经组织质证，云南华实公司、马永俊、魏然不予认可，云南临运公司认为其没有参与过本案，不是适格当事人，不发表质证意见，大关交通局认为其与本案无关，不发表质证意见，昭通得云公司对证据的三性予以认可。本院认为，上诉人昭通航空旅游公司主张一审法院统计遗漏吴忠涛签字确认的水泥用量58.42吨（云C316**）；统计遗漏了“小云川”签字确认的水泥用量58.28吨（云C312**）、59.30吨（云C309**）、56.38吨（云C307**）。对于吴忠涛签字的水泥用量58.42吨（云C316**）单据，在一审法院组织对账时没有该份单据，且在一审卷宗里也没有该份单据，故昭通航空旅游公司的该证明目的不能成立。对于上诉人昭通航空旅游公司主张的“小云川”签字确认的水泥用量58.28吨（云C312**）、59.30吨（云C309**）、56.38吨（云C307**）的问题，经审查，该三份水泥用量发货单在一审时就已经提交，但一审提交的该三份水泥用量发货单上并没有“小云川”的签字，原审据此未采信并无不当。二审审理期间上诉人昭通航空旅游公司提交的该三份发货单与一审提交的发货单对比，除二审提交的补签了“小云川”三个字外，其余单据内容与一审完全一致，故二审提交的该三份发货单真实性存疑，本院不予采信，不能达到昭通航空旅游公司的证明目的。

2.上诉人昭通航空旅游公司提交了《短信聊天记录》打印件24页，欲证明2018年12月31日至2019年4月8日期间，云南华实公司通过“133××××****”的手机号（系介绍信中云南华实公司联系人“旷洪国”的手机号）向昭通得云公司提交计划要求订购水泥6030吨的事实。云南华实公司质证认为，对该证据三性不予认可，云南华实公司与昭通得云公司没有买卖合同关系，短信聊天记录上的红河.伯斯不可能既是华实公司员工，又是一晟公司员工，所以红河.伯斯发信息要水泥，不能证实是云南华实公司订购水泥的事实。马永俊质证认为，短信聊天记录不认可，短信上140吨水泥，但是昭通得云公司的车辆根本不可能运上70吨以上，其只认可拉到工地上实际收料员旷洪国和吴忠涛签字的部分。魏然质证认为，对三性及证明目的不予认可。云南临运公司质证认为，其不是本案适格当事人，不发表质证意见。昭通得云公司质证认为，对三性无异议。大关交通局质证认为，其与本案买卖合同无关，不发表质证意见。本院经审查认为，昭通航空旅游公司提交的《短信聊天记录》不能证明实际供应水泥总量，本院不予采信。

被上诉人昭通得云公司提交了台账4页及情况说明一份，欲证明其向云南华实公司总共发了4065.22吨水泥。经质证，昭通航空旅游公司对证据的三性及证明目的予以认可，云南华实公司、马永俊、魏然不予认可。本院认为，该证据是昭通得云公司自制的台账，本院不作为证据使用。

对一审法院认定的事实本院予以确认。

本案争议的焦点是：1.云南华实公司在本案中是否应承担责任？2.一审判决认定本案水泥总量是否恰当？3.延迟支付期间的违约金537771.84元（以1792572.80元为基数按30%的标准计算）是否应予支持？

针对本案争议焦点，本院评判如下：

关于焦点一，本院认为，上诉人昭通航空旅游公司在一审审理期间提交了2018年9月上诉人云南华实公司与上诉人昭通航空旅游公司签订的《水泥采购合同》、《水泥采购补充合同》。云南华实公司上诉称：案涉水泥采购合同的订立及整个履行过程均是马永俊及指定人员在实际操作和安排，是马永俊与昭通航空旅游公司发生水泥买卖合同关系，云南华实公司不是水泥采购合同的交易相对方，原审判决云南华实公司支付水泥款无事实及法律依据。然而，本案中，云南华实公司在一审中并未否定出借资质的客观事实，且根据云南华实公司在民事上诉状中陈述可见，云南华实公司认可其借资质给魏然使用的事实，云南华实公司提交的《工程内部承包合同》与魏然提交的授权委托书亦能与马永俊的陈述及魏然的陈述相印证，能证明魏然借用云南华实公司资质的事实。同时《水泥采购合同》上加盖了云南华实公司印章。大关县交通局出具的《介绍信》证明云南华实公司因修建该县贫困村基础设施建设项目第十二合同段，自愿向昭通航空旅游公司购买水泥。以上证据相互印证，足以让昭通航空旅游公司认为，合同的相对方是云南华实公司。上诉人云南华实公司的上诉主张不能成立，本院不予采信。因此，云南华实公司在本案中应承担责任。一审根据案件证据反映的情况认定马永俊、魏然之间的法律关系并无不当，云南华实公司认为魏然应对马永俊的对外交易行为承担连带责任，其未提交证据证明魏然是案涉水泥交易合同的相对人，故原审未判决魏然承担并无不当。上诉人云南华实公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于焦点二，本院认为，本案中标的项目工程由马永俊组织人员施工并确定材料接收人为吴忠涛、旷洪国。在一审审理期间，一审法院组织各方当事人进行对账，昭通航空旅游公司的员工罗鹏称：旷洪国的一个微信号名称就叫“小云川”，微信号×××24,微信备注的电话号码为该号码就是旷洪国使用的。当场拨打133××××****，该号码确系旷洪国使用。大关县交通局出具的《介绍信》中也载明云南华实公司的联系人是旷洪国，联系电话也是133××******。同时旷洪国在对账时称，所有单据都没有签字。本案中，旷洪国作为项目工程的材料接收人没有在单据上签过自己的名字，其又没有否认其在工地上班的事实，而昭通航空旅游公司的员工罗鹏提交的微信名为“小云川”的备注电话号码系旷洪国使用，承运公司经办人钱玉平也陈述联系水泥都是使用旷洪国的微信，以上证据及证人的陈述能够相互印证。据此，一审法院对署名为“小云川”发货单予以认定并无不当。上诉人昭通航空旅游公司上诉认为原审遗漏吴忠涛签字确认的水泥量58.42吨，遗漏“小云川”签字确认的水泥量173.96吨，未判决认定杨云涛签字确认的水泥量118.54吨，未判决认定车安洪签字确认的水泥量1339.89吨，未判决认定2019年4月供应的水泥量686.62吨的理由不能成立，首先，对于吴忠涛签字的水泥用量58.42吨（云Ｃ316**）单据，在一审法院组织对账时没有该份单据，且在一审卷宗里也没有该份单据，故昭通航空旅游公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持；其次，对于上诉人昭通航空旅游公司主张的所谓“小云川”签字确认的水泥用量58.28吨（云Ｃ312**）、59.30吨（云Ｃ309**）、56.38吨（云Ｃ307**）的问题，经审查，上诉人昭通航空旅游公司二审提交的该三份发货单，在一审时已提交过，但经与一审提交的此发货单对比，二审提交该三份发货单除上面补签了“小云川”三个字外，其余单据内容与一审完全一致，一审提交的此发货单没有“小云川”三个字，故二审提交的该三份发货单真实性存疑，本院不予采信，不能达到昭通航空旅游公司的证明目的，据此本院对上诉人的此上诉理由不予支持；再次，对于上诉人昭通航空旅游公司上诉认为原审未认定杨云涛签字确认的水泥量118.54吨、未认定车安洪签字确认的水泥量1339.89吨、未认定2019年4月份的供应水泥量问题。经审查，发货单上车安洪、杨云涛无证据证明是马永俊一方确认的签收人，马永俊在诉讼中又明确表示其只认可拉到工地上实际收料员旷洪国和吴忠涛签字的部分，而2019年4月份的发货单上没有旷洪国和吴忠涛的签字，故上诉人昭通航空旅游公司认为杨云涛、车安洪签字的发货单及2019年4月份的供应水泥量应计算在水泥总量中的主张，本院不予支持。

关于焦点三，本院认为,昭通航空旅游公司（甲方）与云南华实公司（乙方）于2018年9月签订的《水泥采购合同》第九条：“1.1对结算的约定为：按月结算，结算时段为上月13日至本月12日，以实际供应的总数量作为计价量。每月15日前附《收货凭证》（送货单等，至少一式五份，甲方三份，其中一份随结算复核，乙方二份）和《材料对账单》到甲方办理《材料结算单》。”第十三条：“2.除不可抗力因素外（不可抗力包括战争、地震、洪灾等自然灾害），乙方需按照约定时间支付货款，如未按双方约定的时间及延期内支付货款，则乙方违约，乙方应支付甲方违约金，违约金在收取货款时一并收取，违约金为每延期1天（日历天）收取延期货款金额总价的3‰，不足1天以1天计算。”昭通航空旅游公司未举出证据证明双方按照以上约定进行结算，造成延期支付双方均有责任，故昭通航空旅游公司的主张不能成立，本院不予采信。

综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25442.00元，由上诉人昭通市航空旅游集团有限公司负担12721.00元，云南华实建设工程有限公司负担12721.00元。

本判决为终审判决。

本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。

审判长　　王正云

审判员　　周严惠

审判员　　徐玉龙

二〇二二年二月七日

书记员　　文　栋