某某、辽宁骞达建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民事判决书 （2023）辽01民终17860号 上诉人（原审被告）：**，男，1975年6月9日出生，汉族。 委托诉讼代理人：***，辽宁科泰(丹东)律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：辽宁骞达建设工程有限公司。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，辽宁建隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁建隆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沈阳中达建筑工程有限公司。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：沈阳市铁西区教育局房产基建办公室。 法定代表人：***，该单位主任。 委托诉讼代理人：***，辽宁观策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁观策律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人辽宁骞达建设工程有限公司(以下简称骞达公司)、沈阳中达建筑工程有限公司(以下简称中达公司)、沈阳市铁西区教育局房产基建办公室(以下简称教育局基建办)建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院(2021)辽0191民初10680号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.请求依法撤销沈阳经济技术开发区人民法院作出的(2021)辽0191民初10680号民事判决，发回重审或改判驳回骞达公司的诉讼请求。2.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、骞达公司仅对部分工程进行了施工，且未按照设计图纸施工，工程质量不合格却拒绝修复和整改。2019年3月份停工后，剩余工程是由上诉人和案外人***完成的，一审法院认定案涉工程全部由骞达公司施工没有事实和法律依据。二、一审法院在没有对骞达公司的施工范围和工程量进行确定的情况下直接进行造价鉴定，没有事实和法律依据。骞达公司仅提供了手写的工程量计算单，上诉人不予认可，并提出其中一处“***”签字并非本人签字，“**”也并不是教育局基建办的工作人员，上诉人对工程量有异议，一审法院却没有进一步调查核实。三、一审法鉴定程序违法。骞达公司私自修改了设计图纸，无论是上诉人还是教育局基建办，对此均不知情，教育局基建办也没有出具变更或增量的签证单，因此该鉴定意见违背客观事实，不能作为确定工程价款的依据；且存在部分材料和施工系由上诉人完成、部分消防工程由案外人完成以及部分吊棚工程未施工完毕等情况，一审法院未予考虑和采纳；此外，鉴定意见中的定价方式是定额定价，存在重复计算、定价过高等问题。综上，一审法院直接采纳鉴定意见作出判决，明显侵害了上诉人的合法权益。 骞达公司辩称，一审判决认定骞达公司已施工完成大部分案涉工程正确，鉴定机构对案涉工程出具的鉴定意见客观工程，同意一审判决。 教育局基建办辩称，一审判决我方不承担责任是正确的，其他方之间的争议我方不清楚。 中达公司未到庭，亦未提交答辩意见。 骞达公司向一审法院起诉请求：1.请求判令中达公司给付工程款2010964.11元；2.请求判令中达公司给付欠付工程款逾期利息(以2010964.11元为基数，自2019年10月25日起至实际给付之日止，按LPR计算)；3.**对上述款项承担连带责任；4.教育局基建办在欠付工程款的范围内承担给付责任；5.由**、中达公司、教育局基建办承担本案全部诉讼费用。 一审法院审理查明:2018年5月22日，中达公司中标了教育局基建办发包的“教工幼儿园华润二十四城分园装饰装修及操场配套工程”(以下简称幼儿园工程)，工程地点位于沈阳经济技术开发区昆明湖街17号，中标价为8700985.50元。2018年6月8日，**与中达公司签订《协议书》，约定**为案涉工程的实际施工方，向中达公司交纳管理费。2018年11月，**将装饰装修工程转包给骞达公司，并分别于2018年11月14日、2018年11月24日将施工图纸及效果图微信发送给骞达公司方总经理**。2018年12月4日，**将草拟的《华润二十四城铁西教工幼儿园合同装修施工合同》(以下简称施工合同)以微信形式发给**，工程报价为270万元。2018年12月11日，**将修改后的施工合同通过微信发给**，合同约定：开工日期为2018年12月12日，竣工日期为2019年3月12日，工期90天。工程款为260万元，当工程施工到清单量60%时甲方付款50%，当施工完成时，剩余尾款一次付清。2018年12月8日，**在与骞达公司总经理**微信聊天中强调：“教工幼儿园华润二十四城分园装修内容：1.楼内电气工程2.楼内给排水工程3.楼内弱电工程4.楼内装饰装修工程，以上事项包工包料(按工程量清单施工)总承包价260万元”。 合同签订后，2018年12月17日，骞达公司组织人员及物资按照合同约定内容开始施工，后因**未支付工程款，双方发生纠纷，骞达公司于2019年10月中途撤场。撤场时，骞达公司方指派***、**指派***、教育局基建办驻现场代表**共同对骞达公司已施工工程进行了核量，核量结束后由***代表**签字确认。2020年3月20日，双方再次发生纠纷，骞达公司报警，经公安机关调解未果。骞达公司撤场后，**另行组织第三方继续进行施工，案涉工程于2020年7月27日竣工验收合格并交付使用。 另查明，**曾将教育局基建办作为被告及中达公司作为第三人诉至沈阳经济技术开发区法院，要求教育局基建办给付欠付工程款3402717.32元。法院经查明确认教育局基建办应付工程款9002717.32元，已付560万元，尚欠3402717.32元。并作出(2022)辽0191民初857号民事判决书，判决教育局基建办于判决发生法律效力之日起十日内给付**尚欠工程款3402717.32元。中达公司不服提起上诉，沈阳市中级人民法院于2023年2月6日作出(2023)辽01民终987号民事判决书，判决：一、撤销沈阳经济技术开发区人民法院(2022)辽0191民初857号民事判决；二、沈阳市铁西区教育局房产基建办公室于本判决发生法律效力之日起十日内给付**尚欠工程款3402717.32元；三、**于本判决发生法律效力之日起十五日内向沈阳中达建筑工程有限公司给付管理费及税金合计500053.92元，沈阳中达建筑工程有限公司同时向**交付面值为3402717.32元的工程款增值税发票。 本案在审理过程中，***公司申请，一审法院依法委托辽宁中成建正工程管理咨询有限公司(以下简称鉴定公司)对施工工程进行造价鉴定，该公司于2023年4月17日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：(一)确定性鉴定意见1.装修工程鉴定造价为1042994.47元，电气工程造价为90245.1元，水暖工程造价为57231.94元，以上共计1190471.51元。(二)选择性鉴定意见1.装修工程204856.71元；2.电气工程插座线46649.96元；3.电气工程卫生间及厨房部分面板2358.25元；4.给排水工程33267.89元；5.消防工程40296.58元，共计327429.39元。另，骞达公司发生鉴定费52002元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。本案中达公司在与教育局基建办签订幼儿园施工工程后，擅自将工程分包给不具备施工资质的自然人**，违反了法律强制性规定，应认定无效，骞达公司与**签订的幼儿园装饰装修施工合同亦无效。另根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。关***公司主张的工程款问题，骞达公司虽然仅完成了部分施工内容，但案涉工程已经验收合格并交付使用，能够证***公司所施工的工程质量合格，工程已具备付款条件。案涉工程经鉴定机构出具鉴定意见书，对确定性鉴定意见中对应的施工内容，因骞达公司撤场后与**方进行了核量，并有受**指派的***签字确认，对于该部分工程款予以确认，金额为1190471.51元。关于鉴定机构出具的选择性意见中对应的施工内容，因骞达公司在与**核量时有些工程未能一一记录，***公司提交的现场照片证据能够证明工程已经施工，同时结合骞达公司撤场前与**的通话录音、施工图纸以及骞达公司购买装修物资的票据等证据，能够证***公司对于涉及选择性鉴定意见中对应的装修事项已经完成。另，**未能提供足够证据证明上述工程系由**施工完成，故对该部分工程款**亦应给付，该部分金额为327429.39元。综上，上述两部分工程款共计1517900.8元。 关***公司主张利息损失的问题，因**未按合同约定及时给付工程款，导致骞达公司遭受利息损失，骞达公司的主张合理，一审法院予以支持。关于利息的起算时间，双方虽约定按进度付款，但由***公司仅施工了部分工程，骞达公司未提交有关工程进度的相关证据，案涉工程于2020年7月27日竣工验收合格并交付使用，一审法院自该日起计算利息。 一审法院判决：一、**于本判决生效之日起十日内向辽宁骞达建设工程有限公司支付工程款1517900.8元；二、**于本判决生效之日起十日内向辽宁骞达建设工程有限公司支付工程款1517900.8元的利息(利息自2020年7月27日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、驳回辽宁骞达建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24215元(骞达公司已预交)，由**负担，于本判决生效之日起七日内向法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。鉴定费52002元、保全费5000元，由**负担。骞达公司预交的24215元，应予退还。 二审中，**提交第一组证据为购销合同一份、收款收据一份，用以证明**购买了洗手池定制钢架，该部分造价应当在鉴定意见中予以扣除；第二组证据为淘宝交易记录截图，用以证明鉴定意见中的收边条、水龙头、蹲便器角阀均由**购买，并负责安装；第三组证据为教工幼儿园华润二十四城分园厨房及配餐间动力电系统应急抢修工程施工请示及应急抢修工程中标通知书，用以证明鉴定意见中涉及到电气部分均由案外人沈阳恒兴建筑工程有限公司施工；第四组证据为消防工程档案复印件照片，用以证明案涉工程消防工程由案外人中国建筑第五工程局有限公司施工。本院依法对上述证据组织质证。 本院认为，关***公司施工的工程量问题，一审法院依照法定程序委托鉴定机构对工程价款进行鉴定，鉴定机构以有*****公司双方工作人员签字确认的两份手写工程量核对清单为依据，结合施工图纸、照片以及现场踏勘情况，综合认定骞达公司施工的工程量，并无不当。**上诉主张对于其中一份工程量核对清单的签字不予认可，对于另外一份清单主张仅签字在最后一页，对清单内容不予认可。对此，经本院审查及咨询鉴定人后某，首先，两份手写工程量核对清单的内容基本一致，即便**否认其中一份清单的签字，也无法否认另外一张清单签字的真实性；其次，虽然**主张其与骞达公司手写工程量核对清单的工程量超过教育局基建办**的13**程量认证单所确认的工程量，但是，本案中，**与骞达公司系合同相对方，教育局基建办**的13**程量认证单并无骞达公司**认可，且教育局基建办在庭审中亦不认可该13**程量认证单所载明的工程量，故**主张用教育局基建办**的13**程量认证单约***公司没有事实和法律依据，本院对此不予支持。关于**上诉主张变更设计图纸的问题，因变更的图纸有幼儿园方工作人员签字确认，结合案涉工程已经竣工验收并交付使用的事实，可以视为对变更图纸的认可，综合以上情况，一审法院依据两份手写工程量核对清单及施工图纸、照片、现场踏勘情况认定骞达公司施工范围并以此作为依据认定工程价款并无不当。 关于**上诉主张案涉工程存在质量问题、后期存在整改情况等，因**并未提交其***公司发送整改通知的证据，结合案涉工程已经竣工验收并交付使用的事实，本院对于**该项上诉理由不予支持。 关于**主张其购买案涉工程相关材料、应当在工程价款中扣除该部分费用的问题，因**并无证据证明相关材料用于案涉工程，且鉴定出的工程价款为骞达公司的实际投入，**主张扣减骞达公司的工程款没有事实和法律依据，本院对此不予支持。 关于电气工程的施工主体问题，**上诉主张电气工程系由案外人施工，提交了《关于申请对教工幼儿园华润二十四城分园厨房及配餐间动力电系统应急抢修工程进行施工的请示》及《应急抢修工程中选通知书》，显示由沈阳恒兴建筑工程有限公司进行施工。对此，本院认为，上述证据体现的是案涉工程厨房及配餐间动力电系统的应急抢修工程，与骞达公司施工的电气工程无关联，本院对此不予采信。 关于消防工程的施工主体问题，**上诉主张消防工程系由案外人施工，提交了消防工程档案复印件照片，用以证明案涉工程消防工程由案外人中国建筑第五工程局有限公司施工。经查，骞达公司仅施工了消防工程的喷淋改装部分，鉴定也仅针对喷淋改装部分工程价款进行鉴定，结合现场照片、图纸及骞达公司购买材料票据等证据可以证***公司施工了消防工程的喷淋改装部分，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。 关于吊棚工程量的问题，**上诉主***公司并未施工完吊棚工程但却全部计算了工程价款，对此，**并未提交充分证据加以证明，结合骞达公司提交的照片图纸及鉴定机构现场踏勘的实际情况，一审法院采信鉴定意见认定吊棚部分工程价款并无不当。 关于**上诉主张的定额计价存在重复计算和价格过高的问题，庭审中，鉴定人员出庭接受询问表示价格系按照市场价格定额计算，且已经比合同价格低，垂直运输系按照定额运输计算，亦不存在其他重复计算的情况，故本院对于**该项上诉请求不予支持。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24215元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年一月八日 法官助理*** 书记员*** 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。