四川省广安某某建筑有限公司西藏分公司与四川省广安某某建筑有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

西藏自治区日喀则市中级人民法院 民事判决书 （2020）藏02民终191号 上诉人（原审被告）：四川省广安**建筑有限公司西藏分公司，住所地拉萨市柳梧新区北京大道海量世纪新城93栋201号。 负责人：***。 委托诉讼代理人：**，四川欣锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，四川欣锐（广安）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川省广安**建筑有限公司，住所地广安市紫金巷36号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，四川欣锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，四川欣锐（广安）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1958年10月26日出生，汉族，现住四川省资阳市乐至县。 委托诉讼代理人：陈睿，四川蓉城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1970年3月15日出生，四川省大邑县人。 原审第三人：西藏日喀则萨拉实业开发有限公司，住所地岗巴县德吉中路。 法定代表人：普琼，该公司董事长。 委托诉讼代理人：尼玛**，该公司经理。 原审第三人：西藏天河房地产开发有限公司，住所地西藏日喀则市喜格孜步行街老公安处。 法定代表人：**，该公司董事长。 上诉人四川省广安**建筑有限公司西藏分公司（以下简称**西藏分公司）、四川省广安**建筑有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人**，被上诉人***，原审第三人西藏日喀则萨拉实业开发有限公司（以下简称萨拉公司）、西藏天河房地产开发有限公司（以下简称天河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区日喀则市**孜区人民法院（2019）藏0202民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2021年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人**西藏分公司、**公司的委托诉讼代理人**、**，被上诉人**的委托诉讼代理人陈睿，原审第三人萨拉公司的委托诉讼代理人尼玛**到庭参加诉讼。原审第三人天河公司经依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。被上诉人***经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **西藏分公司、**公司上诉请求：一、撤销原判决，发回原审人民法院重审，或改判驳回**对上诉人提出的所有诉讼请求。二、本案诉讼费由**承担。事实与理由：1.原审判决没有认定***为实际施工人，属认定基本事实不清。上诉人举示的“工程进度款支付申请表”中仅有***个人签字而无任何上诉人的公章，且其签署在“项目经理”处。另外“借支单”中载明借支事项为案涉工程款，借支人是***、***、***，总包方仍认可并付款。以上两份请付工程款审批表显然能够看出***实际施工、申请并领取工程款的客观事实。**最多只是从***处取得部分工程并建立分包关系，与上诉人没有直接的关系。2.原审判决没有抵扣上诉人为**垫付和支付的工程款，属认定基本事实不清。案涉二标段工程于2015年5、6月竣工验收合格，建设单位自2015年2月起就一直没有拨款，此间上诉人已将收取的案涉工程款全额支付至案涉工程，建设单位于2016年9月19日才组织结算，直至2016年12月上诉人为**垫付了前述1,946,077元民工工资。**、**就该笔款项向上诉人出具收条，并承诺在上诉人垫支后从其工程款中扣除，因此2016年12月总包方支付案涉工程款1,572,555.90元后，上诉人有权予以抵扣。同时，因**欠付**、李彬祥等人材料、民工工资共计311,951元，2016年10月27，**对此向上诉人及西藏日喀则市人力资源与社会保障局出具***。因此，上诉人有权在**工程尾款中予以抵扣。另外，2016年10月27**出具的***中载明“除以上欠款外，再无任何债务。”另起一段载明“以上欠款若存在虚设债务问题我自愿承担一切法律和经济责任，与**公司概无任何关系。”,但**隐瞒了其因该工程向***借款300,000元的事实，导致上诉人遭***诉讼追偿，拉萨市城关区法院执行局依据该院（2016）藏0102民初540号及拉萨市中级法院（2016）藏01民终513号判决执行了上诉人150,000元，该笔款项应当由**承担，上诉人有权从其工程尾款中扣减。再者，2016年12月总包方支付案涉工程款1,572,555.90元后，上诉人即向**支付案涉工程款150,000元，**对此出具收条确认，上诉人有权从**工程尾款中予以扣减。作为一家负责任的建筑施工企业，上诉人承受了巨大的损失以保障案涉工程民工工资和材料款的足额支付，其诚信经营的态度应当得到包括司法机关在内的肯定。以上上诉人为**实际垫支和支付的款项合计2,258,070元，应当从案涉工程款1,572,555.90元抵扣，品迭后**尚欠上诉人685,514.10元及对应资金占用损失，上诉人保留请求其返还的权利。另外，上诉人与***签订案涉工程转包合同后，***施工一段时间后将案涉工程又对外分包了**和***，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及2021年生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条的规定，上诉人仅在欠付***的工程欠款范围内对**和***承担支付责任，一审判决抛开合同相对性，属于适用法律错误。因此，原审判决没有认定***为实际施工人，没有抵扣上诉人为**垫付和支付的工程款，导致判决结果错误，属认定基本事实不清，应当予以撤销，发回重审，或改判驳回**对上诉人提出的所有诉讼请求。 **辩称，1.通过**与**公司签订的《付款协议》之内容以及通过**公司自2013年8月起多次直接向**支付工程进度款的行为，均能证明**与**公司建立了直接的转包关系以及**为案涉项目实际施工人身份的事实。2.案涉项目竣工结算时，因**西藏分公司负责人涉嫌挪用资金罪被公安机关调查，故案涉项目发包***公司、总包***公司、监理人云南迪庆州工程建设监理有限公司组织了包括**在内的四个标段的实际施工人直接参与结算事宜，且当案涉项目发生欠付民工工资及材料款等问题时，**公司并未联系其声称的实际施工人***，而是直接联系**进行处理并最终承担前述费用的支付义务，足以证明**的实际施工人身份。3.**本次诉讼主张的工程款是基于2016年9月19日的会议纪要以及2016年12月**、***、**公司向天河公司和萨拉公司出具的《***》所享有的工程款，该款项的性质为工程进度款，而非工程结算款，其本质不存在冲抵的问题。4.**与**公司于2015年10月15日签订的《付款协议》第七条“甲方（**公司）将积极配合乙方（**）妥善处理***负责西藏分公司期间扣压乙方工程款事宜”，该约定也可以印证在该时期**西藏分公司尚欠**工程进度款未付的事实。5.2015年年底**公司向***、***等民工支付工资1,946,077元，其时间远远早于2016年9月19日结算办理、2016年12月2日领款的时间，且上诉人一直述称其仅出借资质给***，在其不参与案涉项目的情况下，为**垫付款项不符合正常交易习惯，从中可以进一步说明该款项系“代付”而非“垫付”的事实。6.根据会议纪要结算结果，确认**在案涉项目应收工程款金额为10,172,910元，因此上诉人应以该款项为基础进行举证，而非一直仅围绕本次诉讼主张的工程进度款1,572,555.90元为认定标准。7.关于**公司主张抵扣被法院执行的款项150,000元，该款的性质是基于**公司自身承担担保的赔偿责任，与**主张支付的工程款没有关联，不应扣减。8.关于2017年底**从上诉人处领得120,000元现金的说辞，对此上诉人未提供证据予以证明，法院不应采纳。9.**主张工程进度款并不影响双方的最终结算，即便上诉人主张扣减代付款，其冲抵顺序也应按照整体工程款到账时间的先后顺序执行，也不应整体指定冲抵**在本案中诉请的款项。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 萨拉公司辩称，涉案的纠纷与萨拉公司没有关系。 **向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令**公司西藏分公司支付工程款1,572,555.90元及利息104,389.7元（利息自2016年12月3日开始计算，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，计算至实际付清之日，暂计至起诉之日为104,389.7元）；2.请求法院依法判令**公司在第一项请求范围内还款义务承担清偿责任；3.本案的全部诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：1.2013年6月18日，萨拉公司作为发包人与**西藏分公司签订协议书，约定萨拉公司将西藏民俗购物街（二标段）工程分包给**西藏分公司，工程总投资为17,000,000元(竣工后按1650元/计算），协议签订后，**西藏分公司将上述工程中的12栋、W5-2栋工程交由**进行实际施工，该工程现已竣工验收合格并结算完毕。2.2016年9月19日，天河公司、萨拉公司与涉案工程的监理公司及四个标段负责人共同签署《关于后藏民俗购物街项目竣工结算等相关问题的会议纪要》，确定二标段工程造价总额为16,140,201元，其中已拨付工程款金额为12,773,782.34元，在扣除保修金807,010.05元后，剩余工程款金额为2,559,408.61元。3.2016年11月10日，实际施工人**的委托代理人**签署《***》，同意天河公司及萨拉公司将应支付给**的剩余工程款1,572,555.90元转入**公司账户（账号：22-671201040001275,开户行：农行广安区支行）。 4.2016年12月2日，萨拉公司将**的剩余工程款1,572,555.90元及二标段另一个实际施工人***的351,052.75元转入到账号为22-671201040001275的**公司的账户中。**公司至今未向**支付剩余的工程款。 一审法院认为，针对本案的争议焦点：1.**是否与**公司存在建筑施工合同关系？本案中，**虽然不能直接提交证据证明其与**公司之间存在内部承包关系，但是**公司直接向**支付工程款的事实及**提交的付款协议，该院认为，**公司承认**的实际施工人的身份。现**实际施工的工程已竣工验收合格。庭审中，**公司提出其与***之间签订内部承包协议，故其只与***办理结算。对此该院认为，本案所涉**公司与**之间的建设工程分包关系，与***的借用资质无涉。**公司与***之间签订的内部承包合同不能产生对**的法律效力。因此，**主***公司支付工程款1,572,555.90元的诉讼请求，该院予以支持。至于利息，**公司在2016年I2月2日收到萨拉公司支付的款项，理应及时支付给**，但未支付，故**主张从2016年12月3日至实际付清之日止的利息按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的诉请合法，该院予以支持。2.**所主张的给付款项是否由**总公司和分公司承担？该院认为，**西藏分公司属于**公司的分支机构，不是独立的法人主体，不能对外独立承担民事责任，故**西藏分公司的债务，**总公司应当共同承担。综上所述，**的诉讼请求该院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下：一、被告四川省广安**建筑有限公司西藏分公司、四川省广安**建筑有限公司共同于本判决生效之日起十日内向原告**一次性支付工程款共计1,572,555.9元；二、被告四川省广安**建筑有限公司西藏分公司、四川省广安**建筑有限公司共同向原告**支付利息，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算自2016年12月3日至实际付清为止。 本院二审期间，**西藏分公司与**公司围绕其上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审质证。1.**的三份说明及**的一份说明，拟证明**系从***处分包的案涉工程，而非直接从**公司处分包，**公司仅与***有合同关系，***将其部分工程分包给**和***。**质证认为，三份说明是**本人的书写，但是**拿到工程时***是**分公司的代理人，因此该证据的证明目的不予认可。另外，**出具的证明不符合书证的证明，对其三性不予认可。萨拉公司未提出异议。本院认为说明内容一直体现**、**为涉案工程的实际施工人之一，而该证据所要证明的**并非实际施工人身份的证明目的本院不予采纳。另外**出具的说明，该证据的形式及来源不符合法律规定，本院不予采纳。2.**的两份说明，拟证明因业主单位原因自2015年2月起未拨款。2015年10月**公司为**垫付了194万余元民工工资，为保证垫付款资金安全，与**签订协议从后期工程尾款中扣除，该笔民工工资应当从尾款中予以扣除。**质证认为，该证据的真实性无异议，证明目的不予认可。萨拉公司未提出异议。本院认为，2015年12月31日***、**作出的承诺中可以确认**公司向民工工资垫付194万余元的事实，本院予以确认。**为证明其主张，向本院提交了银行账户明细信息，拟证明**为后藏民俗购物街二标段工程的实际施工人，且2013年8月16日开始，**公司西藏分公司陆续向**的儿子**支付工程款，足以说明**公司西藏分公司与**之间存在直接的分包法律关系。**西藏分公司、**公司质证认为，该证据的真实性无异议，认可**在涉案工程中是实际施工人之一，但是与上诉人之间并不存在直接的承发包方。萨拉公司为提出异议。本院认为涉案工程中**为实际施工人的身份予以认可。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。 另查明：1.2015年10月12日**作了一份说明，内容载明为“日喀则市人社局责令改正决定书上的1,946,077元民工工资具有真实性，若垫付后请直接从后藏民俗购物街二标段工程款中扣除。”之后于2015年12月31日承诺人***、**作的承诺说明中明确日喀则市人社局备案的民工工资1,946,077元，由**公司全部垫付完毕，“后藏民俗购物街”项目再无民工工资拖欠问题。2.2016年10月27日**对其尚欠的材料款及民工工资作了承诺，按照该承诺声明2016年12月9日**公司分别向民工转账共计311,960元，其中包括2016年12月9日**公司向**所转的86,000元。3.2017年1月3日**公司向**转工程款150,000元。4.2015年5月涉案工程竣工验收。5.2016年9月19日发包***公司、总包***公司、监理公司与四个标段的负责人（其中包括二标段的负责人**、***）对项目各标段进行了结算，该结算中**公司（**西藏分公司）以及***并未参加。 本院认为，根据各方当事人的上诉请求及答辩意见，并经征询各方当事人的意见，本案的争议焦点归纳为：一、本案中各方当事人之间的关系；二、**主张支付的工程进度款1572555.90应否支持及其依据问题。 关于本案中各方当事人之间的关系问题。2013年6月18日发包***公司与承包方**西藏分公司签订《建设工程施工合同》，工程名称系后藏民俗购物街（二标段），工程总投资为17,000,000元，发包***公司的法定代表人处由普琼签字，承包人**公司西藏分公司委托代表人处由***签字，即萨拉公司将后藏民俗购物街工程中的二标段工程分包给**公司西藏分公司。2013年6月18日**公司又与***签订《建设工程施工内部承包协议》，约定**公司与萨拉公司签订的后藏民俗购物街（二标段）及之后相关补充协议规定中**公司的权利义务全部由***享有并履行。**公司按照合同价款的1%收取管理费并在第一次拨付工程款时扣除，建设单位汇入**公司基本账户的扣除**公司管理费后的工程款余额，**公司及时汇入***银行卡。本院认为**公司与***签订的该协议内容可以确认双方之间为借用资质的关系。**公司、***与**之间并没有相关的书面合同，涉案工程中亦无直接的法律关系，但从有关后藏民俗购物街二标段项目中**公司向**支付工程款情况、处理民工工资事宜以及**公司与**签订的付款协议内容中，能够确认***与**之间存在工程转包关系，进一步也能确认**为后藏民俗购物街二标段工程的实际施工人之一。 关于**主张支付的工程进度款1,572,555.90元应否支持及其依据问题。本院认为，后藏民俗购物街二标段的工程于2015年已竣工验收合格，但**公司、***与**之间均未进行最终的结算。**辩称本次诉讼主张是基于2016年9月19日《关于后藏民俗购物街项目竣工结算等相关问题的会议纪要》及2016年11月**、***、**公司向天河公司和萨拉公司作出的三份***提出的。本院认为，会议纪要和***作出之后，于2016年12月2日**公司从天河公司和萨拉公司收到**的工程款1,572,555.9元，之后**公司与**之间又产生了一系列的垫付与支付工程款情况，从中可以认定会议纪要及***并非双方之间最终结算的依据，亦无法作为**主张工程进度款1,572,555.9元的依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，涉案工程最终没有结算的情况下**的诉讼请求无事实及法律依据，其应承担举证不能的后果。因此，一审法院的处理结果本院予以纠正。 综上所述，**公司西藏分公司、**公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销西藏自治区日喀则市**孜区人民法院（2019）藏0202民初25号民事判决； 二、驳回**的全部诉讼请求。 二审案件受理费18,953元，由**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 格桑次仁 审 判 员 次　　琼 审 判 员 边　　确 二〇二一年三月二十二日 法 官 助 理 格桑** 书 记 员 达瓦** 附法条： 1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条:第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 1