某某与甘南州鑫旺建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省卓尼县人民法院

民事判决书

（2017）甘3022民初110号

原告：**红，男，1987年4月24日出生，藏族,农民，甘肃省临潭县人，住临潭县。

委托诉讼代理人：苏海军，男，甘南羚城律师事务所律师。

被告：****旺建筑安装工程有限责任公司，住所地甘肃省舟曲县南桥村滨河南路6号。

法定代表人：***，男，1972年7月14日出生，汉族，该公司经理，甘肃省宕昌县人，住宕昌县。

委托诉讼代理人：***，男，甘肃率诚律师事务所律师。

第三人：***，男，1971年7月2日出生，汉族，农民，甘肃省陇南市人，住陇南市。

原告**红与被告****旺建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫旺公司）、第三人**勇建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告**红及委托诉讼代理人苏海军、被告鑫旺公司法定代表人***及委托诉讼代理人***、第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**红向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令被告支付剩余工程款38.832万元；二、请求法院判令被告承担拖欠工程款的利息2.762万元（38.832万元X4.75%X1.5年=2.767万元，暂计算至2017年3月底，判决时应以实际给付时间为准）；三、本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：2015年4月20日，第三人***拿着一份盖有被告印章的《地震灾后重建卓尼县藏巴哇乡堤防工程承包施工的安全、质量、进度责任协议书》，声称向外承包，但自己要从单价款中扣除20元管理费。第三人***系表见代理，原告答应了第三人的条件，在盖有被告印章的协议上签字捺印。协议后，原告积极组织施工，按期完成了工程并经验收合格。工程验收后，经原告与第三人计量结算，总工程量为4019立方，计价112.532万元，加之第三人答应支付的征地赔偿款1.3万元，共计113.832万元。扣除在施工过程当中陆续给付的材料款、人工费等。剩余76.332万元。对该剩余款，第三人**勇于2015年9月28日向原告出具了一张”欠条”进行了确认，并承诺于2015年底前付清全部欠款。年底前分两次向原告支付了37.5万元，剩余38.832万元至今未付。此后，原告多次向被告及第三人、有关部门追索剩余工程款，均未果。特向贵院提起诉讼，依法判处。

被告辩称：本公司将卓尼县藏巴哇乡的部分堤防工程分包给了***，且工程款全部付清。**勇既非本公司在藏巴哇乡堤防工程的项目负责人，同时公司也没有委托***将该部分工程转包给原告**红。原告**红虽持有真伪难辨的”协议书”，该协议书不是本公司真实意思表示。原告**红与**勇签署该协议具有明显的过失，其签署协议的行为不具备民事行为成立的有效条件，故不构成表见代理。综上，***与**红签署协议，缺乏表见代理的构成要件，请求法院驳回原告**红的诉讼请求。

第三人**勇诉称，自称是被告公司员工，于2015年4月与被告签订施工合同，约定由其施工，工程款被告支付。后于2014年4月20日与原告签订了施工合同，由原告进行施工，第三人**勇支付工程款。原告**红称其承包的实际工程量与事实不符，对工程量的价款重新核定。因原告在施工过程中，未按照合同约定的工程范围施工，导致1.3万元的征地赔偿款由原告自行承担。原告要求支付逾期利息于理不合、于法无据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据，本院认定如下：

原告**红提交了如下证据：1、《岷县、漳县7.22级地震灾后重建卓尼县藏巴哇乡堤防工程承包施工的安全、质量、进度责任协议书》，证明甲方鑫旺公司与乙方**红签订的工程协议，约定甲方将藏巴哇乡古麻河堤防工程承包给乙方，承包单价为每立方300元（包工包料），工程计量按乙方实际完成计算。乙方于2015年4月20日开始施工至5月20日竣工。2、古麻河浆砌石工程量计量表，证明原告施工的工程总量4019.42立方米。3、欠条证明第三人***欠**红工程款763320元，于2015年10月25日、2016年1月9日***分别支付工程款250000元、125000元的事实。4、申诉材料，证明原告请求有关部门解决未付工程款的事实。

被告对上述证据质证认为：证据1、协议书虽然加盖公司的公章，但其内容不全，总工程量不明确，仅凭公司的公章也不能证明第三人***系表见代理。公司将该工程分包给***，工程款与***已结算。与**红签订的协议公司一概不知，也不承担任何责任。证据2、4无异议。证据3、欠条与本公司无关。

第三人对上述证据质证认为：证据1、此份协议书是第三人与被告签订的协议未填写全内容让原告参考，原告就签了字。证据2、3、4无异议。

经审查，原告提供证据1、协议书虽然未写全内容，但通过法庭调查，此份协议实质上是被告鑫旺公司与第三人**勇签订的协议，约定鑫旺公司将藏巴哇乡堤防工程k1+000-k1+400段以每立方米300元分包给第三人***，第三人以被告公司的名义将其工程以每立方米280元转包给原告**红。此协议无论是相对第三人还是实际施工的原告，违反了法律、法规强制性规定，合同无效，本院不予采信。对证据2、3、4被告及第三人无异议，本院予以采信。

被告鑫旺公司提交了以下证据：1、公司的营业执照以及企业资质证书，证明鑫旺公司的主体资格。2、《建设工程协议书》，其内容明确约定甲方鑫旺公司将藏巴哇乡古麻河堤防工程k1+000-k1+400段分包给第三人***，承包单价、工程总计量等与原告提供的协议书一致。3、古麻河浆砌石工程量计量表与原告提供的一致。4、四份领款单共计1081168元，证明被告鑫旺公司除***与代扣税金外将工程款已支付第三人的事实。

原告对上述证据质证认为：证据2、协议书的真实性无异议，但与原告没有直接的关系。证据4、与本案无关。证据1、3无异议。

第三人对被告提供的上述4份证据均无异议。

第三人***提交的证据：1、第三人***与原告工程计量结算清单，证明实际施工工程量。2、古麻河浆砌石工程量计量表，与原、被告提交的证据一致。

原告对上述证据质证认为：对证据1不认可，证据2无异议，被告对第三人提供的证据均无异议。

经审查，被告提供的证据2、协议书虽然明确了工程的标段，但与原告提交的协议书内容一致，是被告将工程分包给第三人***施工，同样违反了法律、法规强制性规定，该合同无效，本院不予采信。证据4、第三人**勇认可，本院予以采信。对第三人***提供的证据1、被告不认可，也不能证明本案的事实，故不予采信。证据2、工程计量与原、被告提供的一致，本院予以采信。

本院依职权调取的证据：1、中国人民银行发布的同期同类基准年利率4.35%。2、卓尼县水务水电局应付工程价款时间证明。

根据当事人的陈述和审查确认的证据，本院认定的事实如下：2015年4月20日，被告与第三人**勇签订《岷县、漳县7.22级地震灾后重建卓尼县藏巴哇乡堤防工程承包施工的安全、质量、进度责任协议书》，约定被告将藏巴哇乡古麻河堤防工程KH000-K1+400段以每立方米300元分包给第三人***，工程总计量4019.42立方米，工程款总计1205826元。第三人又以被告鑫旺公司的名义将其工程每立方米以280元转包给原告**红施工，工程总计量没变，工程款总计1125437.6元。在诉讼当中第三人认可征地赔偿款13000元，共计1138437.6元。工程完工后，被告与第三人进行了结算，除***与代扣税金外，被告支付第三人全部工程款1081168元。第三人与原告也进行了结算，扣除在施工过程当中给付的材料款、人工费等。剩余工程款763320元，于2015年9月28日向原告出具了欠条。2015年10月25日、2016年1月9日第三人***分别支付原告未付清的工程款250000元、125000元（共计375000元）。现原告诉至法院要求被告支付剩余工程款388320元。

本案争议的焦点：1、第三人***是否是表见代理，原告、第三人及被告之间的无效合同认定及法律关系。2、未付清的剩余工程款及拖欠工程款利息的负担。

本院认为，《合同法》第四十九条规定：”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对于有理由相信行为人有代理权的该代理行为有效。”本案中，原告与第三人签订的合同虽然加盖被告公司印章，具有第三人代理权的表象，但没有证据证明第三人***系该公司项目部负责人，也未经被告公司授权，并不是被告真实意思的表示。实质上是被告鑫旺公司将其承包的工程分包给第三人***，**勇以公司的名义又将其工程转包给原告**红施工，双方实际履行的建设施工合同，是被告与第三人签订的协议由第三人将其承包给原告建设施工，系转包行为，且第三人***与原告**红并不具有劳务施工资质。违反了《合同法》的强制性规定，故原告、第三人与被告之间的合同无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，”建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”。工程已竣工，工程款除***与代扣税金外，被告已全部支付第三人，第三人对原告未付的剩余工程款出具借条，根据合同的相对性原则，尚欠工程款388320元应由第三人向原告支付。故原告请求被告支付剩余工程款及拖欠工程款利息的事实于法无据，不予支持。虽然原告与第三人没有约定拖欠工程款的利息，但根据《解释》第十七条、十八条规定，原告的请求合理,应予支持。依据中国人民银行卓尼县支行发布的同期同类贷款年利息4.35%计息。计算时间2016年9月23日（应付工程款之日），计算为13817元。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、第三人***在本判决生效后十日内支付原告**红工程款388320元，逾期利息13817元。

二、驳回原告**红的其他诉讼请求。

本案诉讼费7540元，由第三人***负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘南藏族自治州中级人民法院。

审判长***

审判员***

人民陪审员童丽丽

二〇一七年六月二十日

书记员金文