某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔06民终39号

上诉人（原审被告）：***，男，1961年9月24日出生，侗族，户籍所在地贵州省玉屏侗族自治县，现住贵州省玉屏侗族自治县。

委托诉讼代理人：姚元勋，贵州锦江河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋巧，贵州锦江河律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1977年10月30日出生，侗族，户籍所在地贵州省玉屏侗族自治县，现住贵州省玉屏侗族自治县（自建房屋）。

委托诉讼代理人：刘远康，贵州胜穹律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴鑫，贵州胜穹律师事务所实习律师。

原审被告：贵州大龙三鑫工程服务有限公司，住所地贵州省铜仁市大龙经济开发区大屯场新街，统一社会信用代码915206905841472675。

法定代表人：陈照发，公司总经理。

委托诉讼代理人：伍孟辉，公司员工。

上诉人***因与被上诉人**、原审被告贵州大龙三鑫工程服务有限公司（以下简称三鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2020）黔0622民初448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人姚元勋，被上诉人**及其委托诉讼代理人刘远康、吴鑫，原审被告三鑫公司的委托诉讼代理人伍孟辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或直接改判驳回**的诉讼请求。事实及理由：***与三鑫公司签订“劳务分包合同”后，马上组织人员进场施工，**是施工负责人，但其经常不到现场管理，进场一个多月后，为了加强**的责任心，***才与其签订“协议”，明确双方各自的职责，***负责对外协调，**负责施工。***并没有将工程劳务转包给**，“协议”只是内部管理和分工的约定，一审判决据此认定系工程转包关系是错误的。一审对主要事实未予查明，属于认定事实不清。双方争议最大的问题是石料（石渣）款的金额及是谁支付的问题。三鑫公司“Ｇ320二标***土石方结算统计表”（以下简称统计表）记载“清淤换填”说明填入石料是客观事实。石料的来源有两个途径，一是施工队伍自己爆破，二是向外购买。爆破取得的石料，在统计表中注明“利用”；向外购买的石料，统计表中注明“外借”。而统计表中“外借”的石料是249287.956立方，这些石料虽是用“借”字，但实际上是花钱购买的。只有***或**承建该工程，只能是***或**购买，而**在一审时明确表示他没有购买，但又否认是***购买，一审判决未对这一事实予以查明。事实上，石料是***购买的，因***与**的账目早在2018年就已经结算清楚，相关票据的原件***认为没有必要保管而造成部分原件不能提供实属正常，且工程从2014年开工至今已有六七年的时间，相隔太久，证人在某些细节上回忆不清，也属正常状况，但证人所言与***提供的“收条”、“结算单”相吻合，说明***花钱购买石料的事实是客观存在的，一审判决不予查明，应当发回重审。***虽未提供结算单、收条原件，但收款人、结算人蔡某1已出庭证实收条和结算单均出自他的手，认可其真实性。收款时间从2014年4月开始，至2017年12月结算，中间跨度三年多时间，至一审开庭已有六年多时间，记错一些情节实属正常。根据《协议》***不参与管理，但负责对外协调，事实上也是***到工地的时间比**多，**少去工地的原因是因为其将施工管理交给赵明波负责，而赵明波是外地人，协调不了砂石，只能由***去协调。又由于蔡某1他们不了解赵明波，担心石料款不能到位，要求由***支付。***明知三鑫公司的工程款要经过自己才能拨付给**或赵明波，也就同意了由自己支付石料款的要求。***直接支付石料款给蔡某1他们，这一事实在***与**结算时就已经说明清楚，**也是明知的，不能因**对***购买石料的事实予以否认，就不认定该事实。

**辩称：**与***之间是工程转包关系，***是实际施工人，***并不实际履行合同义务，仅抽取17%的管理费。***并未向蔡文良购买砂石，更未支付相关款项，即使需要购石填方，也应该是**去购买。蔡文良已因交通事故死亡，不可能与蔡某1一起收款。***称全部购石款220万元以现金支付，与平时交易习惯不符，该事实是其虚构的。**承建的工程本身已有土石方，不需要全部外借回填，***提供的Ｇ320二标***土石方结算统计表并不能证明***出资220万元购买土石方用来填方的事实。请求驳回***的全部上诉请求。

三鑫公司陈述，**与***签订《路基工程施工劳务分包合同》中，**仅为工区负责人。***与**签订的《协议》是6年前签订的，**从未告知三鑫公司，也从未要求三鑫公司支付工程款。2018年2月11日，三鑫公司付清***全部工程款。三鑫公司就G320改扩建工程与***的债权债务全部完结，并且三鑫公司也不是发包人。**的诉讼请求予法无据。

**向一审法院起诉请求：1．判令***支付工程款300万元；2．三鑫公司在欠付工程款范围内承担支付责任；3．本案诉讼费由***、三鑫公司承担。

一审法院认定事实：2014年3月13日，三鑫公司与***签订《路基工程施工劳务分包合同》约定三鑫公司将其承建的大龙320国道改扩建道路工程指定路段的路基土石方工程项目施工劳务任务交由***施工。2014年5月20日***与**签订《协议》，约定：1．***将大龙320国道改建的土石方工程交给**等全权管理与施工，在施工过程中***不参与其中的细化管理，***负责外面的接待、协调，化解村民与施工中所发生的矛盾。2．**必须按图精细化施工，如施工中出现质量问题全部由**等负责，结算按设计图方量并与项目部的按设计图结算依据为根据结算，图纸设计外的方量与**等无关。3．***的劳务报酬的依据为项目部按设计图方量的最后双方认定量的总金额的17%结算（含招待、借石回填，每方提2元等一切费用在内）。4．施工中所发生的一切费用，含农民工工资全部由**等人负责，与***无关，**等人自负盈亏。5．此协议一式二份，双方各执一份，签字生效。该协议签订后，**进场施工。2016年5月因业主更改道路设计，***通知**停工，停工数月后，***、**一起到工程项目部进行结算。2017年1月20日，***与三鑫公司进行结算并签订G320二标***土石方结算统计表，该统计表载明：***完成的工程量价款为9,580,124.46元。**认可该结算。

另查明：三鑫公司受***委托支付**及合伙人赵明波的工程款为230万元，支付***工程款为7,236,624.46元，支付刘云安43,500元，共计9,580,124.46元，其中支付给刘云安的43,500元，**认可是其所作的工程款，支付给***的工程款包含炸药款124,163.2元，柴油款1,177,434元，**认可***支付其工程款144万元。

一审法院认为，***与**签订的《协议》，从双方约定的工程项目即大龙320国道改建的土石方工程与***和三鑫公司签订的《路基工程施工劳务分包合同》约定的工程项目是一致的，***不参与管理，其劳务报酬以项目部按设计图方量结算的最终认定量的总金额的17%结算，施工中所发生的一切费用与***无关，由**等人自负盈亏。可以认定***将其从三鑫公司分包的涉案工程转包给**，该转包关系因双方均无资质，属无效合同。根据查明的事实，可以确认**施工工程已经***与三鑫公司结算，且三鑫公司已向***付清所有工程款。本案工程是**实际完成的，其在施工过程中投入了材料、人工费等直接费用，***作为依合同取得财产利益的一方，应当折价补偿**，故**要求***支付工程款的诉讼请求于法有据，依法予以支持。

一、关于***应支付**工程款数额问题。1．**所做工程量价款经***与三鑫公司结算为9580124.46元。**予以认可，对此依法予以确认，根据查明的事实可以确认***直接或委托三鑫公司支付**及其合伙人赵明波的工程款为：144万元＋230万元＋4.35万元＝378.35万元。三鑫公司支付的柴油、炸药款共计1301592元，**认可应由其承担。**自认应获得工程款支付***的管理费1628621.15元（9580124.46元×17%），对其自认，依法予以确认。因此，***应支付**的工程款为9580124.46元-3783500元-1301597.2元-1628621.15元＝2866406.11元。2.关于***提出已支付**及合伙人赵明波587万元的辩解意见，因其未提供证据予以证实，且**只认可***直接支付144万元，故对其辩解意见，依法不予采信。对其提出支付蔡文良石渣款220万元的辩解意见。其一，未提供结算单、收条的原件，不能核实其真实性，其二，出庭证人蔡某1陈述的事实即签结算单的时间（2017年12月14日）蔡文良在场，与**提供的玉屏县公安局签章的人员信息表证明蔡文良已于2016年4月13日因交通事故死亡的事实不相符，对蔡某1的证言，依法不予采信。其三，依据**与***签订的《协议》约定，***不参与细化管理，施工中所发生的一切费用，全部由**负责，如果**所施工的工程需要材料亦应由**决定，而不是***决定采购。其四，**对***采购石渣的事实予以否认，故其该项辩解意见无事实依据，不予采信。

二、关于**要求三鑫公司在欠付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定的发包人指的是业主，而不是其他承包人，本案中的三鑫公司是承包人而非案涉工程的业主，故**的该项诉讼请求于法无据，依法不予支持。

综上所述，**符合法律规定部分的诉讼请求，依法予以支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、***于判决生效后30日内支付**工程款286.641万元；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费30,800元，由**负担3,000元，***负担27,800元。

二审中，**、三鑫公司未提交新证据。

***提交姚源菊的书证1份，拟证明2017年至2018年期间，***为案涉工程向姚源菊借款10万元的事实。

经质证，**认为证人应当出庭作证，且无借款记录及借条，不予认可。三鑫公司认为与公司无关。

***申请证人杨某、蔡某2、蔡某3出庭作证。杨某证实“2014年我给***拉过石头，在**、赵明波处算账、结账。蔡文良给谁买石头不清楚。一心村泥垅组离**施工地只有两、三百米，放炮把村民的房屋玻璃、瓦片损害了，后续赔多少钱不清楚。”证人蔡某2证实“蔡文良将石头卖给***，如何协商的不清楚。”蔡某3证实“我是马面村副主任和协调员。工程爆破损害一心村部分村民的房屋赔偿7万元，土地庙裂了重修1万元，损坏四块碑赔偿了2万元，蔡文良的杨树损害赔偿2万元，只有4万元经过我手，其他钱是他们自己付款解决的”。

经质证，***认为三位证人的证言能够证明***是案涉工程的实际施工人，且由***施工。因村民的房屋、碑损害，***赔款11万元。**认为实际施工人是**，杨某确认拉石渣的运输款是向**结算。爆破房屋的赔偿款，***只是出面协调，其没有提交支付赔偿款的相关证据。蔡某2没有参与运输，其证言不真实。蔡某3证实***参与工程的协调，对于赔偿款的协调，应该有相应记录。三鑫公司表示对证人证实的内容不清楚，只听公司员工说过***因为爆破赔偿了村民的款项。

经***的申请，本院到中国工商银行股份有限公司铜仁分行、中国农业银行股份有限公司铜仁分行调取***的银行交易明细2份。经质证，***认为2014年4月10日***从工商银行取款10万元给**，***付给**的两笔35万元一审遗漏了，***在负责案涉工程对外协调中有资金能力支付蔡文良、蔡某1石渣款，与***主张支付现金给蔡某1、蔡文良的事实相符，***在姚源菊处借款10万元用于工程后通过转账归还。**认为不能证明***用现金支付石渣款，向姚源菊借款10万元没有相关证据，对此不认可。对转账给**的70万元予以认可。三鑫公司认为与其无关。

本院对证据的分析与认定：***提交的书证，姚源菊未出庭接受双方当事人的质询，不能证明该书证内容的真实性，不予采信。证人杨某证实其拉石头的运输费是在**处结算，与**和***约定的施工中所发生的一切费用由**自负盈亏的合同内容相符。杨某对于爆破损害赔偿的情况不清楚，不能证明***支付赔偿款的事实。蔡某2表示不清楚蔡文良如何与***协商购买石头的事，故不能证明***与蔡文良达成购买砂石的协议，且支付了砂石款的事实。蔡某3证实“工程爆破损害一心村部分村民的房屋赔偿7万元，土地庙裂了重修1万元，损坏四块碑赔偿了2万元，蔡文良的杨树损害赔偿2万元。”而***在一审中陈述“爆破损坏一心村的庙子，经项目部协调赔偿3万元，损坏房屋赔偿4万元，已超支7万多元。”***的陈述与蔡某3的证言相矛盾，故对蔡某3的陈述不予采信。本院在中国工商银行股份有限公司铜仁分行、中国农业银行股份有限公司铜仁分行调取***的银行交易明细2份，**对两笔35万元转账予以认可，但该证据不能证明***转账给姚源菊的10万元是其借款用于案涉工程，也不能证明其取现金支付蔡文良石渣款，对***的该证明目的，本院不予采信。

二审认定事实：2016年2月4日，***通过中国农业银行股份有限公司铜仁分行向**转款70万元。蔡文良于2016年4月6日因道路交通事故死亡，于2016年4月13日注销户口。其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点：1、***与**之间的法律关系如何认定；2、**的施工工程款是多少，***向**支付了多少工程款，***主张扣减的项目及金额是否成立。

关于焦点1，***上诉主张**是案涉工程施工负责人，其与**签订的协议只是内部管理和分工的约定，并未将工程劳务转包给**。经查明，***与**签订的《协议》约定：***将大龙320国道改建的土石方工程交给**等全权管理与施工，***的劳务报酬的依据为项目部按设计图方量的最后双方认定量的总金额的17%结算，施工中所发生的一切费用，含农民工工资全部由**等人负责，与***无关，**等人自负盈亏。协议的内容并非内部管理，而是将劳务整体转包给了**，故对***主张双方系内部管理而非劳务转包关系的上诉请求，本院不予支持。

关于焦点2，**施工的劳务工程款是多少的问题。***与三鑫公司签订的《路基工程施工劳务分包合同》，三鑫公司将大龙320国道改建的土石方工程劳务分包给***施工，***又将该劳务工程整体转包给**，劳务费的结算按项目部的结算为依据，工程施工完毕，***与**未单独进行结算，故一审按照双方合同约定**的劳务款以***与三鑫公司结算的9580124.46元计价并无不当。关于***已支付多少款项的问题。***上诉提出其为案涉工程向蔡文良购买石料并支付了石料款，其在一审中提交了蔡某1出具的收取石料款的收条10张及结算单1张，结算单的日期为2017年12月14日，蔡文良已于2016年4月6日因道路交通事故死亡，蔡某1称结算时蔡文良在场，显然与事实不符，对蔡某1出具的收条及证言不予采信。双方在《协议》中约定施工中所发生的一切费用由**等人负责，如***支付石料款与双方合同约定亦不相符。***未举证证明与三鑫公司签订结算统计表时**在场，**认可土石方工程量，但不认可路基填石方系外借，***仅以结算统计表上载明有“外借”主张其向外购买石料并支付石料款，证据不足，并且其申请的证人所作证言亦不能证明该事实主张，故对***主张其向蔡文良购买价值220万元石料的事实，不予认定。***提出**施工中实施爆破损害村民的房屋等财产，其支付了赔偿款。***的陈述与证人证言相矛盾，且***未提交支付凭证，故对***要求在工程款中扣减赔偿款的请求，不予支持。一审中**认可***直接或委托三鑫公司支付**及其合伙人赵明波工程款为378.35万元，以及应由其承担的柴油、炸药款1301592元，二审中查明***于2016年2月4日向**转款70万元，该款并未包含在一审认定的工程款内，故***应支付**的工程款为9580124.46元-3783500元-700000元-1301597.2元-管理费1628621.15元＝2166406元。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，予以支持。因二审出现新证据，查明新的事实，予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2003]20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2020）黔0622民初448号民事判决；

二、***于本判决生效后30日内支付**工程款2,166,406元；

三、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费30,800元，由**负担8,000元，***负担22,800元。二审案件受理费29,731元，由**负担10,000元，***负担19,731元。

本判决为终审判决。

审判长　　代静云

审判员　　龙　俊

审判员　　罗依婷

二〇二一年三月八日

法官助理陆茜

书记员龙丹