***、上海龙雨建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖05民终1420号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年7月6日出生，汉族，住安徽省南陵县。

委托诉讼代理人：刘沛，上海国瓴律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：上海龙雨建设工程有限公司，住所地上海市崇明区长兴镇潘园公路1800号3号楼5174室（上海泰和经济发展区）。

法定代表人：陶卫龙，该公司执行董事。

上诉人（原审被告）：王朝鲜，男，1975年7月21日出生，汉族，住安徽省南陵县。

上诉两上诉人共同委托诉讼代理人：张顺，北京市京师（南京）律师事务所律师。

上诉两上诉人共同委托诉讼代理人：王雪莹，北京市京师（南京）律师事务所实习律师。

上诉人***、上海龙雨建设工程有限公司（以下简称龙雨公司）、王朝鲜因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省当涂县人民法院(2021)皖0521民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：1.“2016年8月1日开始瓦工班组点工”手工记录真实有效，一审法院应当认定。2.***提交的录音证据以及杨金伙出具的证明足以证明19万元保证金系杨金伙替***垫付。王朝鲜认可收到杨金伙转交的19万元保证金，却认为该保证金系杨金伙替邱大明垫付，但未提交证据证明，应当承担不利的法律后果。

龙雨公司、王朝鲜辩称，1.手工记录系***单方制作，上面既没有龙雨公司印章，也没有王朝鲜签名，真实性无法核实。2.案涉19万元保证金系邱大明缴纳，王朝鲜已经退还给了邱大明。***提交的证据不足以证明该保证金系杨金伙为其垫付。

龙雨公司、王朝鲜上诉请求：撤销原判，依法改判龙雨公司、王朝鲜不承担连带付款责任。事实和理由：1.王朝鲜已经将案涉5万元劳务费转交给***指定的人。根据承诺书的记载，全部费用均已结清。2.据王朝鲜陈述，在***施工期间，其多次支付***款项共计7万元。上述数额完全可以覆盖点、零工的劳务费。

***辩称，1.一审法院关于5万元劳务费未支付的认定，事实清楚，说理正确。2.王朝鲜未提供证据证明其已经支付了点、零工费。

***向一审法院起诉请求：1.龙雨公司、王朝鲜共同支付***劳务费168924元；2.龙雨公司、王朝鲜共同支付***保证金19万元；3.龙雨公司、王朝鲜共同支付***利息损失（以358924元为基数，自2018年2月8日至2019年8月19日期间按人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照LPR的标准计算）。

一审法院认定事实如下：位于当涂县太白镇的和顺家园项目系由王朝鲜挂靠龙雨公司施工。王朝鲜将和顺家园1#-6#楼的泥工交由***承包，因***中途退场，***与王朝鲜于2017年4月21日就相关劳务费达成协议，约定：“***承包当涂县和顺家园1#-6#工地泥工班组中途退场，泥工班组人工费按人民币陆拾贰万元整（不含零工），机械伍仟元补贴，合计陆拾贰万伍仟元整￥625000”。2018年2月14日，***向王朝鲜出具承诺书，载明“本人***承诺，现向王朝鲜借五万元￥50000元，除临工外（工人点工单），其他全部付清，如有工人找王朝鲜要钱，有***承担，点工账有本人***和王朝鲜结算。”另查明，***进场后，根据和顺家园项目部的安排从事了砌筑工地围墙、抽水、放线等工作，为此还另外产生了点工、零工劳务费用，双方对点工、零工的工时进行核对后，制作了《2016年3月-7月泥工班组点工》和《砌筑工地永久围墙、抽水、放线人员工时》统计表，并加盖了“上海龙雨建设工程有限公司和顺家园项目部”印章。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。庭审中，龙雨公司认可王朝鲜挂靠龙雨公司承包了案涉和顺家园项目的施工。作为案涉和顺家园项目的实际施工人，王朝鲜是案涉工程施工过程中对外交易的实际履行者，其应承担给付原告劳务费的义务。而龙雨公司作为被挂靠人，允许挂靠人王朝鲜借用其资质进行施工，并设立了龙雨公司和顺家园项目部，且***提交的点工、零工工时统计表中亦加盖有龙雨公司和顺家园项目部印章，故龙雨公司应当对案涉和顺家园项目施工中产生的劳务费承担连带清偿责任。关于***主张的泥工劳务费。***中途退场后，就其承包范围内的泥工班组劳务费与王朝鲜达成协议，确定泥工班组人工费及机械补贴合计为625000（不含零工）。现***自认王朝鲜已给付575000元，尚欠5万元未付。王朝鲜虽辩称已与***结清了所有的人工工资，支付数额远远超过625000元，但未能提交有效证据证实。而且，***2018年2月14日向王朝鲜出具的承诺书载明“本人***承诺，现向王朝鲜借五万元￥50000元，除临工外（工人点工单），其他全部付清，……”，故从该承诺书的内容看，在承诺书出具时，王朝鲜尚欠***5万元未付。***庭审中陈述其出具承诺书后，王朝鲜未实际支付该5万元，王朝鲜则辩称“5万元是***让我转给别人的，名字记不清了”，但王朝鲜亦未能就其该辩解意见举证证实。综上，对于双方协议中确定的泥工班组人工费及机械补贴625000元（不含零工），王朝鲜尚欠5万元未付。关于点工、零工劳务费。***提交的打印版《2016年3月-7月泥工班组点工》统计表与其提交的手工记录版“2016年3月17日开始瓦工班组点工”，所记载的内容完全一致，且均加盖了“上海龙雨建设工程有限公司和顺家园项目部”印章。***提交的《砌筑工地永久围墙、抽水、放线人员工时》统计表亦加盖了“上海龙雨建设工程有限公司和顺家园项目部”印章。王朝鲜辩称上述签证单上加盖的项目部印章是假的，但未能举证证实，且与庭后向案涉工程现场施工负责人汪红秀核实的情况不符，故对王朝鲜的该辩解意见不予采信，对打印版《2016年3月-7月泥工班组点工》、《砌筑工地永久围墙、抽水、放线人员工时单》统计表中记载的内容予以认定。经统计，上述点工、零工工时统计表中的大工工时合计为171.2个，小工工时合计为175.5个。***提交的手工记录版“2016年8月1日开始瓦工班组点工”未加盖项目部印章，且系复印件，对其真实性无法核实，不予认定。关于点工、零工劳务费的标准，***诉称当时双方约定大工220元/个，小工160元/个，王朝鲜则认为2015年底时的大工为200元/个，小工为130元/个，双方各执一词，因双方对自己的主张均未举证证实，且双方所主张的工时费用计算标准相差不大，均在合理的市场价格波动范围内，为公平起见，酌定大工工时费为210元/个，小工工时费为145元/个。综上，经计算，***的点工、零工劳务费应为61399.5元（35952元+25447.5元），其中的大工劳务费为35952元（171.2个×210元/个），小工劳务费为25447.5元（175.5个×145元/个）。关于***要求退还保证金19万元。庭审中，***陈述因杨金伙欠其钱，其让杨金伙代交了19万元保证金给了王朝鲜。王朝鲜则辩称杨金伙交的19万元是邱大明的木工保证金，已按杨金伙的要求退还给了邱大明。一审法院认为，首先，***并没有直接向王朝鲜交纳过19万元保证金。其次，***虽然提交了杨金伙出具的证明和其与王朝鲜的通话录音，但该证明真实性无法核实，且该证明从内容上看是杨金伙向***出具的，未得到王朝鲜的确认。而在电话录音中，王朝鲜也并未认可19万元保证金是***的，故***诉请要求退还19万元保证金依据不足，难以支持。关于***主张的利息。因***未举证证实双方约定了劳务费支付时间，其诉请自2018年2月8日起计付利息，没有合同依据，不予支持，***主张的利息可自其起诉主张债权之日即2021年3月11日起计付。因双方也未约定利息计算标准，利息可按全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计付。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定。判决：一、王朝鲜于判决生效之日起十日内给付***劳务费50000元、点工零工劳务费61399.5元，合计111399.5元；并以111399.5元为基数自2021年3月11日起至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计付利息；二、上海龙雨建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费3342元（已减半收取），由上海龙雨建设工程有限公司、王朝鲜负担1264元，***负担2078元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，***提交了证据一：劳务分包合同复议件一份，证明双方约定大工的价格为220元／天，小工的价格为150元／天。证据二：徐某出具的证明原件一份，证明案涉手工记录的点工情况真实存在。证据一系复印件，对其真实性，本院不予认定；证据二实质上系证人证言，证人徐某未出庭接受质询且无其他证据佐证，对其真实性，本院不予认定。龙雨公司、王朝鲜提交证据一：建设银行流水一份，证明案涉承诺书出具的当天，王朝鲜应***的要求，向案外人鲍启炎转款5万元。证据二：记账记录、微信转账记录各一份，证明2017—2018年间，王朝鲜共向***转账68000元。加上转给鲍启炎的5万元，王朝鲜支付的款项足以抵扣所欠劳务费和点、零工费。本院认为，对证据1的真实性，本院予以认定，但能否达到证明目的，将结合全案证据综合予以认定。证据2中记账记录系单方制作，真实性无法核实，不予认定。微信转账记录未注明转账目的，无法证明系支付劳务费和点、零工费，对该证据，不予认定。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审法院认定5万元劳务费未支付，有无事实和法律依据；2.一审法院关于点工、零工劳务费认定，是否适当；3.案涉19万元保证金是否应当退还给***。

第一，关于5万元劳务费。本案中，***虽向王朝鲜出具了具有借款性质的承诺书，但其主张王朝鲜并未实际履行出借案涉5万元的义务。王朝鲜认为该5万元其已经根据***的指示汇给了鲍启炎。但从王朝鲜提交的证据看，仅能证明王朝鲜与鲍启炎之间有5万元的经济往来，无法证明其系受***指示。故王朝鲜的抗辩理由不能成立，其应当偿还5万元劳务费。

第二，关于2016年3-7日泥工班组点工的劳务费。王朝鲜认为已经支付完毕，但其提交的微信转账记录等证据未注明转账目的，不足以证明自己的主张。***认为劳务费的计算标准应为大工220元/个，小工160元/个，但其提供的劳务分包合同为复印件，不具有真实性。一审法院酌定的标准较为合理。关于2016年8月1日开始瓦工班组点工的劳务费。在***提交的手工记账单上既无龙雨公司盖章，也无王朝鲜签名，真实性无法核实。一审法院不予认定，亦无不当。

第三，关于19万元保证金。本案中，涉及19万元保证金系杨金伙代谁交付给王朝鲜的三份证据：委托书、杨金伙出具证明、通话录音相互矛盾且不具有真实性，均不予采信。***须进一步举证证明19万元保证金系杨金伙代其交给王朝鲜。现因其举证不能，应当承担不利的法律后果。一审法院未支持***要求退还19万元保证金的主张，并无不当。

综上所述，上诉人***、龙雨公司、王朝鲜的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4156元，由上诉人***负担1386元、上海龙雨建设工程有限公司、王朝鲜共同负担2770元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　齐　萍

审 判 员　　范秀媛

审 判 员　　张瑞菊

二〇二一年十月二十五日

法官助理　　俞家佳

书 记 员　　杨漱玉