大连亿顺消防工程有限公司、大连千川实业有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民再237号 上诉人（原审被告）：大连亿顺消防工程有限公司，住所地：大连市普兰店区商业大街38号6、7层。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，辽宁法之道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：大连千川实业有限公司，住所地：大连市金州区中长街道东风村。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，1961年2月6日出生，汉族，系该公司员工，住大连市金州区。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬（大连）律师事务所律师。 上诉人大连亿顺消防工程有限公司（以下简称“亿顺公司”）与被上诉人大连千川实业有限公司（以下简称“千川公司”）建设工程施工合同纠纷一案，大连市金州区人民法院于2015年4月2日作出（2014）金民初字第2153号民事判决，亿顺公司不服，提出上诉。本院于2015年12月29日作出（2015）大民二终字第01091号民事裁定，撤销大连市金州区人民法院（2014）金民初字第2153号民事判决，发回重审。大连市金州区人民法院于2017年5月18日作出（2016）辽0213民初651号民事判决，亿顺公司不服，提出上诉。本院于2017年11月21日作出（2017）辽02民终5883号民事判决，撤销大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初651号民事判决，驳回千川公司的诉讼请求。千川公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2018年5月28日作出（2018）辽民申1597号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年3月4日作出（2018）辽02民再184号民事判决，维持本院（2017）辽02民终5883号民事判决。千川公司不服，向检察机关申诉。辽宁省人民检察院于2020年4月15日以辽检民（行）监[2019]21000000305号民事（行政）抗诉书，向辽宁省高级人民法院提出抗诉。辽宁省高级人民法院于2020年6月23日作出（2020）辽民抗31号民事裁定提审本案，并于2020年12月15日作出（2020）辽民再81号民事裁定，撤销本院（2018）辽02民再184号民事判决、（2017）辽02民终5883号民事判决及大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初651号民事判决，将本案发回大连市金州区人民法院重审。大连市金州区人民法院于2021年8月27日作出（2021）辽0213民初2170号民事判决。亿顺公司不服，上诉至本院。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人亿顺公司的法定代表人***及委托诉讼代理人***、被上诉人千川公司的委托诉讼代理人***及***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 亿顺公司上诉请求：撤销大连市金州区人民法院（2021）辽0213民初2170号民事判决，改判驳回千川公司的诉讼请求。事实和理由：一、关于本案的事实部分。(一)本案争议事实已经得到最高人民检察院复函和最高人民法院裁判书的最终确认，关于案涉消防工程是否合格的问题，责任在千川公司，亿顺公司在本案中不存在任何过错以及违约责任，上述两份文书是本案的结论性文件。基层法院应当尊重并执行最高人民法院、最高人民检察院的意见，不能另行妄下结论。(二)案涉鉴定报告不具有合法性、不应采信。1.在最高人民法院、最高人民检察院已经明确案涉消防工程不合格的原因是千川公司所致的情况，二审程序中提起司法鉴定，显然司法鉴定程序的启动违背法定程序。2.案涉鉴定报告认定五项不合格的责任主体为亿顺公司是错误的。该鉴定报告超过双方合同约定的施工范围，把不属于亿顺公司的施工事项纳入鉴定范围，把不合格的责任强加给亿顺公司是错误的。验收报告不合格第1项和第3项不在合同约定以及施工图纸要求的范围内，不是亿顺公司施工的项目，是千川公司自己施工的。千川公司在另案二审庭审笔录中已经自认有两项是亿顺公司义务。而根据《消防系统检验规程》规定，由亿顺公司施工的这3项不合格，并不会导致整个系统不合格，所以鉴定结论错误。(三)案涉厂房已经取得产权证书。在本案的多次审理过程中，千川公司已经明确自认案涉厂房实际投入使用，并办理了产权证书。根据现行法律规定，若包括消防工程在内的有关项目，不能通过验收合格，是无法办理产权证书的。既然办理了产权证书，那么案涉厂房必然通过消防工程验收合格。二、关于法律适用的问题。一审法院认为本案应当优先适用消防法是错误的。最高人民法院的裁决书、最高人民检察院的复函，都已经明确本案适用的应当是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，消防工程必然包含在建筑工程之中，一审法院无权更改最高人民法院适用的法律。三、一审判决根本不具有可履行性，关于第一个判项继续履行合同的问题，案涉消防工程发生在2002年，至今已经20年的时间，无论上诉人是否应当承担责任，案涉消防工程实际上已经无法按原来的设计图纸进行维修、维护，近20年的时间消防设备、设施、原器件、施工材料、设计理念等所有内容都随着时间的推移而发生天翻地覆的变化，如果继续履行合同按照原来的诉讼主体和方案无论是谁都不可能采购到20年前设计所需要的相关设备设施，所以该判决的第一判项根本无法履行。关于该判决第二项，以569427元为基数，按日千分之五的标准自2003年4月1日起计算至整改复检验收合格之日，明显违法。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第29条规定，该违约金高达19225279元，明显过分高于造成的损失，而且这笔费用还要继续增加，目前已经高出本金部分近40倍，所以关于违约金的判罚没有事实和法律依据。 千川公司辩称，不同意亿顺公司的上诉请求及事实和理由，同意一审判决。理由如下：一、案涉司法鉴定意见可以作为认定本案事实的证据，且属于新证据，效力应当优先。首先，出具案涉鉴定意见的鉴定机构经大连市中级人民法院依法委托，鉴定机构及人员均具有鉴定资质；鉴定报告完全根据大连中院委托书内容，依据相关规范作出，鉴定程序合法；鉴定报告经过庭审质证，亿顺公司对鉴定报告的所有质疑均没有相应的证据证明，亿顺公司也没有提出重新鉴定的申请，鉴定意见具有证据效力。其次，鉴定报告将五项不合格内容均确认为亿顺公司的责任，没有超过双方合同约定的施工范围。案涉施工合同明确约定：亿顺公司应当严格按照图纸及现行施工验收规范精心施工，及时编制整理工程档案，完工后交甲方报验。并规定了工程内容为：消防自动喷洒系统、报警系统、消火栓系统、排烟系统（弱电控制）、灭火器泵房及设备安装、排烟管道系统。施工图纸仅仅是亿顺公司施工的依据之一，但不是全部依据，亿顺公司应当按照合同约定工程内容、图纸以及现行施工验收规范施工。因此，鉴定意见在实质性的理解施工合同约定工程范围的前提下，认定五项不合格都属于施工范围，并且是亿顺公司的责任，该结论是正确的。最后，辽宁省高级人民法院（2018）辽民申1597号裁定书对此已经有明确的认定，案涉司法鉴定意见完全可以作为推翻生效法律文书认定事实的证据使用。二、案涉厂房权属登记情况与本案争议的焦点没有必然联系。本案争议焦点是亿顺公司施工消防工程不合格责任究竟应当谁来承担的问题，而不是讨论案涉消防工程到底是否合格的问题。案涉消防工程至今不合格，这是一个无可争议的事实，案涉厂房的权属是否登记，都无法改变这个事实。亿顺公司对消防工程没有进行任何的整改，导致厂房一直无法使用。亿顺公司没有交付合格的工程且拒绝整改本是没有争议的事实，本案只需查清此事件的责任在哪一方即可，至于厂房办理产权事宜，不应在本案审理范围之内，办理产权也不能说明案涉消防工程合格。三、关于法律适用问题。辽宁省高级人民法院（2018）辽民申1597号裁定书及一审法院均认为本案应当优先适用消防法的规定处理。消防法属于法律，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》属于司法解释，法律的效力本就高于司法解释，且消防法属于特别法，在本案中也应当优先适用。消防法第十三条规定：依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。该条款作为对社会公众人身、财产安全的保障性条款，理应优先于建设工程司法解释关于擅自使用后就不能提出质量异议的规定。四、关于上诉人提到的案涉合同无法继续履行的观点，我们认为在被上诉人原审提交的证据追记笔录当中，大连市中级人民法院在首次审理本案时由审判员前往大连市消防技术监督监测站了解情况，该站站长说明了相关情况，案涉消防工程五项不合格，在整改后可以复检，复检合格可以验收，并不存在上诉人所称的案涉工程不具备可履行性的问题。五、关于上诉人违约金计算标准的异议，根据最高人民法院全国法院民商事审判工作会议纪要第50条规定，认定约定的违约金是否过高一般应当以合同法113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后所获得的利益，除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当根据合同履行情况、当事人的过错以及预期利益等因素综合确定，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。案涉消防工程至今未经消防部门验收合格，是亿顺公司否认属于自身责任拒绝整改所致，亿顺公司未履行应尽的整改义务，导致千川公司无法对厂房进行使用。由于消防工程必须以验收合格为使用前提，这是法律强制性的规定，千川公司实际没有使用过案涉厂房，也不可能违法使用厂房，因此千川公司的损失应当以整个厂房的投资款对应的利益、利息、折旧为损失计算基础，或者以厂房的市场租金价格为预期利益的计算基础。因此原审判决确认的违约金计算数额完全符合双方的约定。 千川公司在原一审时的诉讼请求为：判令被告亿顺公司继续履行合同并赔偿原告千川公司的经济损失人民币901万。 千川公司在本次一审的诉讼请求为：1.判令被告继续履行与原告于2002年5月8日签订的消防工程施工合同，将案涉消防工程整改至复检验收合格；2、判令被告支付逾期完工违约金，以569427元为基数从2003年4月1日起计算至整改复检验收合格之日，每日按5‰标准计算。 一审法院经审理查明：2002年5月8日，原、被告签订了新建厂房《消防工程施工合同》。合同主要内容为，工程项目原告厂房消防自动喷洒系统、报警系统、消火栓系统、排烟系统（弱电控制）、灭火器泵房及设备安装、排烟管道系统；工程预算造价41万元（泵房、排烟管道系统除外）以决算为准；工程期限2002年4月26日开工，2002年6月15日竣工。合同还约定了其他相关事项及违约责任。2002年9月10日，原告增加了工程量，被告的工期顺延。工程完工后，大连市消防技术监督检测站于2003年1月27日对该项工程进行了初检，同年4月1日出具了检验报告，检验报告上载明受检单位为亿顺公司，且该检验报告送达给亿顺公司。检验报告指出消防工程存在的五个问题：1、应急照明灯及安全出口灯均为塑料外壳，非阻燃材料。2、部分探测器安装距梁边水平距离不符合要求（小于0.5m）。3、消防泵主备电源互投切换不符合要求，无备用动力。4、消防泵的出水管上未安装泄压阀。5、B1F风道宽度大于1.2m风道下面漏喷头保护，不符合要求。嗣后，该消防工程未经复检。2004年2月13日，大连市公安局金州区分局下达**消限字[2004]第F0012号《责令限期改正通知书》，责令原告于2004年2月29日前改正违法行为，并将改正情况函告金州区分局。2004年3月１日，大连市公安局金州区分局又下达了**消复字[2004]第F0006号《复查意见书》，指明原告未改正火灾隐患，并要求继续整改。但上述消防工程至今未予整改。 2006年11月，亿顺公司起诉千川公司索要工程尾款，大连市中级人民法院于2008年4月7日作出了（2006）大民房初字第××号民事判决，认为亿顺公司施工的消防工程完工后，千川公司实际使用了由亿顺公司施工的具有消防设备的厂房。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，判令千川公司给付亿顺公司工程款人民币539427元及违约金。千川公司不服，上诉于辽宁省高级人民法院，辽宁省高级人民法院于2008年12月10日作出了（2008）辽民一终字第268号民事判决，认为亿顺公司施工结束后，大连市消防技术监督检测站对消防工程进行了检测，检验报告确曾指出了个别项目不符合要求，但是，本案中没有证据证明千川公司已要求亿顺公司就此整改；诉讼中亿顺公司就检验报告指出的问题一一作出说明，并认为此问题与其无关，不应由其负责。千川公司对亿顺公司的说明未能给予具体而有力的反驳。在此情况下，法院不能认定上述检验报告所指出的消防工程存在的问题归责于亿顺公司。二审中千川公司提供的大连市公安局金州区分局消防科的《责令限期改正通知书》和《复查意见书》，本是针对千川公司未经法定消防部门验收合格，即使用涉案厂房的行为而作出，这无助于千川公司的上诉请求。另外，消防工程的预防性质决定其只要处于当危险发生时其可立即启用的备用状态，其已实际发挥作用，即应视为其已被使用，而不必待危险或灾害已实际发生。既然千川公司将具有涉案消防设施的厂房已投入使用，在没有相反证据的情况下应认定消防设施在千川公司的管理和控制中，因而在千川公司不能提供充分证据证明其未使用涉案消防工程的情况下，应认定千川公司在使用涉案厂房的同时也使用了涉案消防工程。故判决驳回上诉，维持原判。千川公司向最高人民法院提出再审申请，最高人民法院于2009年10月19日作出了（2009）民申字第1632号民事裁定，在本院认为第二项中阐明，关于工程是否合格问题。经查工程完工后，辽宁省大连市消防技术监督检测站于2003年4月1日对工程进行了初验并出具了检验报告。该检验报告虽载明部分项目不合格，但经原审审理予以核实，不合格的部分属千川公司所致；对存在的其他少部分问题，千川公司在工程保修期内未提出整修要求，且随后进行了实际使用。原审判决根据相关司法解释规定对工程未经验收擅自使用对施工人提出有关权利请求不予支持，有事实根据和法律依据。千川公司认为其不存在过错、也未进行实际使用，没有相关证据证明，原审判决不予支持并无不当。在本院认为中还阐明，千川公司违约责任的成立问题。根据原审查明的事实，亿顺公司施工完毕后，虽初验未全部合格，但责任并不在施工方，千川公司作为建设方未要求完善施工，即进行使用，在保修期内也未提出整修的请求，应视为工程已完工，亿顺公司请求给付工程款，有事实和法律依据。千川公司对亿顺公司2002年报送的工程决算，2005年才予以审核，除2006年给付3万元外，未支付剩余工程款，不符合合同的约定。关于千川公司认为亿顺公司也存在工程质量等违约问题，原审判决根据工程已经使用、又未提出保修等情况，对其不予支持，具有事实根据和法律依据，遂驳回了千川公司的再审申请。千川公司仍不服，向辽宁省人民检察院提出监督申请。2013年8月7日，最高人民检察院办公厅出具了高检办发复[2013]4号关于大连千川实业有限公司申诉案办理情况的复函，认为终审判决判令千川公司支付工程款并无不妥，决定不支持千川公司的监督申请。 2014年8月，原告千川公司提起本案诉讼，请求判令被告亿顺公司继续履行合同；并赔偿原告实际损失暂定600万元。2015年4月2日，一审法院作出（2014）金民初字第2153号民事判决，判令被告继续履行与原告2002年5月8日签订的消防工程合同；并给付原告违约金人民币600万元。被告亿顺公司不服提出上诉，大连市中级人民法院于2015年12月29日作出（2015）大民二终字第01091号民事裁定，裁定撤销一审法院上述判决，将案件发回重审。二审认为，一审判决第一项仅判决继续履行合同，存在履行内容不明确无法执行的风险，应予纠正。原告的第二项请求是要求被告赔偿损失，而一审判决的是支付违约金，超出了原告的诉讼请求，违反法定程序。该裁定同时指出，一审法院重审时，应针对当事人的诉讼请求，围绕双方争议焦点进行审理，进一步查清案件基本事实。 本案在二审期间，大连市中级人民法院依法定程序委托大连理工大学司法鉴定中心进行鉴定，2015年11月13日该鉴定中心出具大工（2015）GC鉴字第JD096号司法鉴定意见书。鉴定意见，通过对（2015）大法技字第01072号《司法鉴定委托书》涉案的现场勘察以及委托方提供的鉴定材料，查阅相关资料，得出以下鉴定意见：1、《大连市消防技术监督检测站检验报告》中第二点指出存在的5个问题中第1项、第3项、第4项、第5项所涉工程，属于双方《消防工程施工合同》约定的工程范围内。2、《大连市消防技术监督检测站检验报告》中第二点指出存在的5个问题，不符合设计及相关规范要求。3、上述消防工程质量责任方，均为相应项目施工方。 一审法院认为，本案中双方当事人争议的焦点问题有，1、大连理工大学司法鉴定中心大工（2015）GC鉴字第JD096号司法鉴定意见书能否作为认定被告对案涉消防工程五项不合格负有责任的证据使用。根据大连市中级人民法院于2015年8月12日向大连理工大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定委托书》，委托鉴定事项为：1、《大连市消防技术监督检查站检测报告》中第二点指出存在的5个问题中第1项、第3项、第4项、第5项所涉工程是否在双方《消防工程施工合同》约定的工程范围内；2、《大连市消防技术监督检查站检测报告》中第二点指出存在的5个问题是否不合格；3、上述消防工程不合格的责任方。大连理工大学司法鉴定中心出具的鉴定意见各项结论均是在上述委托范围内作出。《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二条规定，司法鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。本案中，大连理工大学司法鉴定中心运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断，并提供鉴定意见，以此确认案涉工程五项不合格的责任主体。大连理工大学司法鉴定中心具体鉴定方法、依据、证据均由其独立判断，被告提出作出鉴定必须以施工图纸、工程决算书为依据的抗辩，没有事实及法律依据，不予采纳。根据《消防工程施工合同》的约定，被告应当严格按图纸及现行施工验收规范精心施工，及时编制整理工程档案，完工后交原告报验。并规定了工程内容为：消防自动喷洒系统、报警系统、消火栓系统、排烟系统（弱电控制）、灭火器泵房及设备安装、排烟管道系统。施工图纸仅仅是被告施工的依据之一，但不是全部依据，被告应当按照合同约定工程内容、图纸以及现行施工验收规范施工，不应当把施工义务局限在按图施工的范围内。被告作为专业施工单位，对于原告提供的施工图纸应当从专业角度进行充分的审查，对于可能导致验收不合格的项目应及时通知原告进行变更，在得知初检不合格后，也应当立即进行整改。被告提出案涉消防工程五项不合格中有两项不在施工图纸范围内，不是其施工，不应承担责任的抗辩，不予支持。因此，大连理工大学司法鉴定中心大工（2015）GC鉴字第JD096号司法鉴定意见书应当作为认定被告对案涉工程五项不合格负有责任的证据使用，对于被告抗辩鉴定意见书不合法的抗辩意见，不予采纳。 被告起诉原告主张工程款相关案件生效判决书、裁定书中认定的“不合格部分属千川公司所致”是否能够作为被告在本案中免责的证据使用的问题。案涉工程完工后，大连市消防技术监督检测站于2003年4月1日出具的初检检验报告指出案涉消防工程存在五个问题。检验报告上载明受检单位为“亿顺公司”，且该检验报告已送达给亿顺公司，说明亿顺公司对施工中存在的问题是明知的。亿顺公司作为施工方，有责任依据合同约定主动将问题整改后协助千川公司对该工程进行复检至合格，而亿顺公司始终以上述五个问题不属于自身责任范围拒绝整改，同时，另案提起诉讼要求千川公司按合同结算剩余工程款并胜诉。另案经最高人民法院（2009）民申字第1632号民事裁定也认为检验报告虽载明部分项目不合格，但属千川公司所致，驳回了千川公司关于工程质量问题应由亿顺公司承担责任的主张。但在之后的大连市中级人民法院本案二审期间，委托大连理工大学司法鉴定中心就该工程存在的质量问题归责所作的鉴定，确认了上述工程质量问题责任方为施工方亿顺公司。该鉴定意见属于新证据，故本案应依据新证据确定责任方为亿顺公司。亿顺公司主张的“自身无责”的抗辩，因新证据的出现而失去了基础，因此被告此项抗辩，不予支持。 关于被告称原告擅自将案涉工程投入使用，在质保期内没有提出整改、维修的要求的抗辩意见，一审法院认为，案涉消防工程至今未按消防部门的要求整改，是亿顺公司否认属于自身责任故而怠于整改所致。亿顺公司未履行应尽整改义务的行为，一定程度上影响到千川公司对厂房的正常使用。因消防问题不仅涉及建筑使用人本身，更可能关系到他人以及社会的公共安全，不能仅适用建设工程司法解释关于擅自使用后就不能提出质量异议的规定，而应当优先适用消防法的规定处理。1998年9月1日起实施的《消防法》第十条第三款“按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时，必须经公安消防机构进行消防验收；未经验收或者经验收不合格的，不得投入使用。”消防工程必须以公安消防机构验收合格作为使用前提。对于本案的处理，上述法律规定的效力应当优于建设工程司法解释。因此，案涉消防工程至今没有通过验收，原告有权对质量不合格问题提出异议，且没有验收合格的工程并未开始起算质保期。被告的此项抗辩，不予支持。 原、被告签订的消防工程合同是否应当继续履行，被告是否应当支付违约金。原、被告签订的消防工程合法、有效，双方当事人均应按合同的约定及时全面的履行各自的义务。被告虽已完成了合同约定的工程量，但作为消防工程，在竣工后应按国家制定的消防技术标准进行消防技术的验收及备案，未经消防技术验收及验收不合格的，禁止投入使用。涉案的消防工程经大连市消防技术监督检测站检测，工程存在五个部分不合格。而消防工程的复检，需要由建设方与施工方共同配合。在原、被告所签订的消防施工合同有效的状态下，被告有责任将不合格的问题整改后，协助原告对该工程进行复检至合格。被告应整改的问题未整改，致使涉案的消防工程至今未经复检，被告履行合同有瑕疵，应当继续履行。被告抗辩的涉案厂房已经办理了产权证，用以说明涉案的消防工程已经检测合格，但被告未向法院提供证据证明其已将应由其整改的问题已整改完毕，且涉案的厂房却因消防工程存在需要整改的问题，一直处于被责令整改的状态之中，故对被告提出的不应当继续履行的抗辩，不予采信。消防工程在验收前须经检测，检测须有施工方即被告的配合，仅原告一方无法实现，未经检测合格的消防工程不能验收。原告要求被告继续履行合同之诉请合法，予以支持。对于原告主张的违约金，原、被告签订的消防工程施工合同中就违约金已作出了约定，即被告不能按期完工，应按工程造价的日5‰向对方支付违约金。2003年4月1日，大连市消防技术监督检测站就案涉厂房以被告公司为受检单位，出具检验报告，提出五项不合格问题，被告提交检验的工程不符合约定，不能视为依约完工，而应该立即进行整改，但被告一直拒绝整改至今，故应当从2003年4月1日开始计算逾期完工违约金。原、被告所签订的合同的金额也已经两级法院确定为569427元，故原告此项主张具有事实依据，且被告没有申请调整，予以支持。 一审法院判决：一、被告大连亿顺消防工程有限公司继续履行与原告大连千川实业有限公司于2002年5月8日签订的消防工程施工合同中的五项不合格部分，于本判决生效后六十日内整改至复检验收合格；二、被告大连亿顺消防工程有限公司向原告大连千川实业有限公司支付逾期完工违约金，以569427元为基数，每日按5‰标准，自2003年4月1日起计算至整改复检验收合格之日止。 二审中，被上诉人千川公司提交如下新证据：证据一、房地产估价报告，2021年11月15日由大连今朝房地产土地评估咨询有限公司出具，其中载明案涉厂房在2015年6月10日租金价格是91.2万元，2021年11月1日租金价格是63.3万元，以这两个价格计算平均值，拟证实案涉厂房自2003年4月1日至开庭当天案涉厂房的租金损失是1440万元。证据二、被上诉人与大连农村商业银行股份有限公司金州支行签订的借款合同，拟证实从2003年4月1日至开庭当天按照合同中约定的年利率计算案涉厂房投资款的利息为1577万元。上述两份证据与原审中提交的造价报告共同证实被上诉人千川公司因厂房无法正常使用所造成的损失。上诉人对于上述证据的真实性、关联性均有异议，认为上述证据与本案没有关联性。对此，本院认为，另案工程款纠纷法院作出的生效裁判中，已经认定案涉厂房投入使用，被上诉人的上述证据与上述事实相悖，本院不予采信。 对于本案的事实，本院认为，一审判决认定的事实属实，本院二审予以确认。 另查明如下事实：2004年2月13日，大连市公安局金州区分局消防科下达**消限字[2004]第F0012号责令限期改正通知书，载明“千川公司：你单位于中长街道东风村新建厂房，未经公安消防机构验收合格，擅自投入使用”。2004年３月１日，大连市公安局金州区分局消防科又下达了**消复字[2004]第F0006号复查意见书，载明“千川公司：你单位于中长街道东风村新建厂房，未经公安消防机构验收合格，擅自投入使用”。 2006年11月，亿顺公司起诉千川公司索要工程尾款，千川公司在该案庭审中自述“厂房使用过一段时间，但消防系统一直没有使用过”。 最高人民法院（2009）民申字第1632号民事裁定认为：3、消防工程是否属建设工程范围的问题。建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程，其中包括工程的勘察、设计、施工等。千川公司认为消防工程不属建设工程，据而认定原审适用有关建设工程的法律、法规错误，无事实和法律依据。 2013年8月7日，最高人民检察院办公厅出具高检办发复[2013]4号关于大连千川实业有限公司申诉案办理情况的复函：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定：“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”亿顺公司施工结束后，大连市消防技术监督检测站对消防工程进行了检验，检验报告指出了五个项目不符合要求，千川公司对此也是明知。但该案没有证据证明千川公司提出异议，并要求亿顺公司整改，也没有因为五个不合格项目而拒绝接受消防工程。消防工程附着于建筑物中，是建筑物工程是否合格的一个组成部分，该案消防工程即使没有经过验收，但在建设方未履行报验收义务情况下就接受并入住厂房多年，消防工程已经在千川公司的实际控制和管理之下，终审判决认为其使用该工程也无不可。千川公司入住厂房多年，又主张消防工程不合格，以此作为拒付工程款的理由不能成立。 本案庭审时，经法庭询问，千川公司自认已经取得案涉厂房的房屋所有权证。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十二条规定：再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；（二）追加新的诉讼当事人的；（三）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；（四）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。本案系辽宁省高级人民法院提审后裁定撤销原判决，发回重审的案件，当事人只有在符合上述第二百五十二条规定的四种情形时才能变更诉讼请求。而本案并不存在上述第二百五十二条规定的四种情形，因此，在本次一审时千川公司将原诉讼请求中的要求赔偿损失变更为支付逾期完工违约金缺乏法律依据，本案应当围绕其原一审时的诉讼请求进行审理，一审法院围绕逾期完工违约金进行审理，并要求千川公司补交相应诉讼费不当，本院予以纠正。故本案争议焦点为亿顺公司对案涉工程是否应承担整改义务，以及是否需要赔偿千川公司的损失。 关于亿顺公司对于案涉消防工程是否应承担整改义务的问题，本院认为，首先，大连市公安局金州区分局下达的责令改正通知书及复查意见书均载明千川公司存在擅自使用厂房的行为，千川公司在与亿顺公司另案工程款纠纷庭审中曾自认使用过案涉厂房，该案最高人民法院及最高人民检察院作出的生效裁判亦认定千川公司未经消防验收擅自使用案涉厂房，因此，亿顺公司主张千川公司在案涉消防工程未经验收合格的情况下擅自将厂房投入使用有事实依据。其次，关于案涉消防工程五项不合格问题，虽然案涉鉴定意见书第3***，消防工程质量责任方，均为相应项目施工方，但亿顺公司一直主张案涉消防工程不合格的五项并非全部由其施工，千川公司在工程款纠纷一案庭审中亦自认五项不合格的内容有两项是亿顺公司的责任，该案最高人民法院作出的民事裁定亦确认，案涉消防工程不合格的部分属于千川公司所致，因此案涉消防工程五项不合格问题不能仅凭鉴定意见书就认定均系亿顺公司的责任。最后，对于消防工程五项不合格的问题，即使部分问题与亿顺公司有关，千川公司明知存在上述问题，却未要求亿顺公司进行整改，而擅自将案涉厂房投入使用，使用后在一年的质保期内亦未提出整改要求，也未就整改问题与亿顺公司协商解决，根据另案最高人民法院民事裁定的意见，千川公司未要求完善施工，即进行使用，在保修期内也未提出整修的请求，应视为案涉工程已经完工，其不能再要求亿顺公司承担整改义务。综上，案涉工程在千川公司投入使用后，至提起本案诉讼时早已超过一年的质保期，案涉工程已完工。在工程完工之后亦经过长达十余年的时间，千川公司再提起本案诉讼要求亿顺公司进行整改缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人亿顺公司主张其不应当承担整改责任的上诉请求有事实依据，本院予以支持。 关于赔偿损失的问题，本院认为，首先，案涉工程属于消防工程，1998年实施的《中华人民共和国消防法》第十条第三款规定：按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时，必须经公安消防机构进行消防验收；未经验收或者经验收不合格的，不得投入使用。即《中华人民共和国消防法》规定消防工程必须经过验收才能投入使用。其次，另案工程款纠纷最高人民法院及最高人民检察院作出的生效裁判均认定消防工程属于建设工程，因此可以适用建设工程相关的法律规定。针对实践中发生的包括消防工程在内的建设工程未经验收擅自投入使用的问题，2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》作出了详细的规定，其第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本院认为，消防法上述规定系针对消防工程应进行验收的原则性规定，而《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的上述规定系针对若工程未经验收而擅自使用的情形如何处理所作出的详细解释，二者并不冲突，并非只能择一而用的关系。一审判决认定本案应适用消防法，而不应该适用上述司法解释依据不足，且与另案最高人民法院民事裁定内容相悖，本院二审予以纠正。本案中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，案涉消防工程未经验收合格，千川公司擅自使用，现又主张工程不合格，要求亿顺公司承担赔偿责任，不应予以支持。再次，根据前述内容，千川公司已经实际使用案涉厂房，其诉请赔偿案涉厂房未能使用的损失缺乏事实依据，本院不予支持。最后，千川公司作为案涉工程的发包方，应当履行相应的报验义务，其明知案涉工程存在五项不合格的问题，未要求亿顺公司进行整改，亦未与亿顺公司协商委托他人进行整改，更未要求亿顺公司协助办理报验手续，故该工程长达十余年未经报验的责任不应由亿顺公司承担，其在工程完工后十余年方诉请亿顺公司承担赔偿责任缺乏法律依据，本院不予支持。亿顺公司主张其不应当承担赔偿责任的上诉理由具有事实依据和法律依据，本院予以采信。 综上所述，亿顺公司的上诉请求有事实依据和法律依据，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销大连市金州区人民法院（2021）辽0213民初2170号民事判决； 二、驳回大连千川实业有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费74870元（千川公司已预交），由大连千川实业有限公司负担；二审案件受理费74870元（亿顺公司已预交），由大连千川实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年十二月十四日 书记员　　张　丹 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。