乌鲁木齐澳唯尔文化广告有限公司与国家知识产权局二审行政判决书

北京市高级人民法院

行政判决书

（2019）京行终8156号

上诉人（原审原告）：乌鲁木齐澳唯尔文化广告有限公司，住所地新疆维吾尔自治区。

法定代表人：袁瑛，执行董事。

委托诉讼代理人：杨鹤，北京观唐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈明，男，1984年7月16日生，汉族，住甘肃省宁县，北京观唐律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，局长。

委托诉讼代理人：刘海波，国家知识产权局审查员。

上诉人乌鲁木齐澳唯尔文化广告有限公司（简称澳唯尔公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2019）京73行初5857号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京知识产权法院查明：

一、诉争商标

1.申请人：澳唯尔公司。

2.申请号：30343516。

3.申请日期：2018年4月18日。

4.标志：

5.指定使用商品（第15类，类似群：1501-1502）弹拨乐器；打击乐器；鼓（乐器）；音乐合成器；乐器；定音鼓架；乐器弦轴；校音器（定音器）；乐器架；吹奏乐器的管口。

二、引证商标

1.注册人：中国移动通信集团云南有限公司互联网分公司（简称云南分公司）。

2.注册号：18112948。

3.申请日期：2015年10月21日。

4.专用期限至：2026年11月27日。

5.标志：

6.核定使用商品（第15类，类似群：1501-1502）：口琴；笛；吉他；电子乐器；风琴；小提琴；琵琶；萨克斯管；箫；音乐盒。

三、被诉决定：商评字[2019]第63549号《关于第30343516号“和心及图”商标驳回复审决定书》。

被诉决定作出时间：2019年3月29日。

被诉决定认定：原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。

四、其他事实

原审庭审过程中，澳唯尔公司对于诉争商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成类似商品没有异议。

澳唯尔公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。

北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。截至一审判决结束之前，引证商标仍是合法有效商标，仍构成诉争商标申请注册的权利障碍，不属于法律规定的中止审理的情形。

北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回澳唯尔公司的诉讼请求。

澳唯尔公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重作被诉决定。其主要上诉理由是：一、诉争商标为“惒”，并不是“和”与“心”二者的合并，原审法院未对澳唯尔公司主张的诉争商标具有合理出处的事实及相关证据进行审理和评述，存在漏审行为。二、经澳唯尔公司调查发现引证商标所有人云南分公司在35个类别上均注册了“和心旅行”商标，但实际上包括本案引证商标在内的多件商标均未使用，该公司的经营范围也没有“乐器”等内容，对引证商标仅为防御保护。三、诉争商标与引证商标在构成要素、汉字组成等方面差异显著，不构成近似商标。且澳唯尔公司经大量使用具有了一定知名度和影响力，已经形成较为稳定的市场，能与引证商标相区分，不会造成相关公众的混淆误认，应予获准注册。

国家知识产权局服从原审判决。

经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。

另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，本案争议的焦点在于诉争商标的注册申请是否构成商标法第三十条的规定。

根据商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者对其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。

本案中，鉴于澳唯尔公司明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，本院经审查予以确认。诉争商标为“惒及图”的图文组合商标，其中文部分“惒”为固有汉字，但相关公众一般会误认为“和”与“心”二字；引证商标为“和心旅行”的纯文字商标，其显著识别部分为“和心”。在此基础上，若两者共同使用于同一种或类似商品上，易造成相关公众认为商品的来源是同一主体提供的，或其提供者之间存在特定联系，从而对商品的来源产生混淆、误认。原审法院和被诉决定认定其构成商标法第三十条规定所指情形并无不当，本院予以确认。此外，引证商标目前为有效状态，能够构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。引证商标是否实际使用不是本案的审理范围，澳唯尔公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于澳唯尔公司主张诉争商标经使用具有一定的知名度，能够与引证商标相区分的问题。在案证据尚不足以证明诉争商标已经经过使用具有一定的知名度，能够与引证商标相区分。因此，澳唯尔公司的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。澳唯尔公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由乌鲁木齐澳唯尔文化广告有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　刘继祥
审　　判　　员　　　王东勇
审　　判　　员　　　蒋　强

二〇一九年十二月十七日

法　官　助　理　　　张　慧
书　　记　　员　　　郑皓泽