乌鲁木齐澳唯尔文化广告有限公司与国家知识产权局一审行政判决书

北京知识产权法院

行政判决书

（2019）京73行初5857号

原告乌鲁木齐澳唯尔文化广告有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区友好北路34号。

法定代表人袁瑛，执行董事。（未到庭）

委托诉讼代理人杨鹤，北京观唐律师事务所律师。（到庭）

被告国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人申长雨，局长。(未到庭)

委托诉讼代理人赵晶晶，国家知识产权局审查员。（未到庭）

委托诉讼代理人石峰，国家知识产权局审查员。（到庭）

案由：商标驳回复审行政纠纷。

被诉决定：商评字[2019]第0000063549号关于第30343516号“和心及图”商标驳回复审决定。

被诉决定作出时间：2019年3月29日。

本院受理时间：2019年5月20日。

开庭审理时间：2019年6月4日。

原国家工商行政管理总局商标评审委员会以原告申请注册的第30343516号“和心及图”（简称诉争商标）已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指情形为由，作出被诉决定，驳回诉争商标的注册申请。

原告诉称：一、原告将对引证商标提出撤销三年不使用申请，引证商标在指定商品上因连续三年停止使用，应被依法予以撤销，原告恳请贵院中止本案审理，待撤销程序审结后，在对本案进行审理，以维护原告的合理权益。二、诉争商标与引证商标的呼叫以及含义均不近似。三、诉争商标与引证商标在构成要素、汉字组成、核心识别部分和整体的视觉效果、整体呼叫和含义方面差异显著，普通消费者施以一般注意力足以进行区分，不会产生任何的混淆或误认，诉争商标与引证商标不构成近似商标，被诉决定事实认定错误，依法应予以撤销。四、商标的基本属性是用以区分商品和服务来源，诉争商标与引证商标均是一个整体，被告拆分对比的审查方式为被商标整体性对比的基本原则，忽略了商标整体的显著性，与消费者对商标的识别习惯和商标权人对商标实际使用方式不同，与市场实际有一定的距离。诉争商标与引证商标的区别十分明显，不构成近似商标，被诉决定事实认定错误，依法应予以撤销。综上，请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定，并判令被告承担本案诉讼费用。

被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告诉讼请求，并判令原告承担本案诉讼费用。

本院经审理查明：

一、诉争商标

1.申请人：乌鲁木齐澳唯尔文化广告有限公司。

2.申请号：30343516。

3.申请日期：2018年4月18日。

4.标识：

 

诉争商标

5.指定使用商品（第15类，类似群：1501-1502）弹拨乐器；打击乐器；鼓（乐器）；音乐合成器；乐器；定音鼓架；乐器弦轴；校音器（定音器）；乐器架；吹奏乐器的管口。

二、引证商标

1.注册人：中国移动通信集团云南有限公司互联网分公司。

2.注册号：18112948。

3.申请日期：2015年10月21日。

4.专用权期限2026年11月27日。

5.标识

引证商标

6.核定使用商品（第15类，类似群：1501-1502）：口琴；笛；吉他；电子乐器；风琴；小提琴；琵琶；萨克斯管；箫；音乐盒。

三、其他事实

庭审中，原告对于诉争商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成类似商品没有异议。

另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

上述事实，有被诉决定、诉争商标档案和引证商标档案、驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、原告在复审程序中向被告提交的相关材料等证据材料及当事人陈述在案佐证。

本院认为：

鉴于原告对被告作出被诉决定的程序不持异议，本院经审查予以确认。经双方当事人确认，本案的争议焦点在于诉争商标的注册申请是否构成《商标法》第三十条所规定之情形。

《商标法》第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。

商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。

本案中，诉争商标为“和心及图”商标，其中“和心”二字虽经过一定设计，但是相关公众仍可将其识别为汉字“和心”，诉争商标的显著势别部分为“和心”。引证商标为纯文字商标“和心旅行”。诉争商标的显著识别文字“和心”完整包含于引证商标“和心旅行”，二者在文字构成、呼叫发音等方面相近，易造成相关公众混淆误认，故诉争商标与引证商标构成近似商标。

类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

构成类似商品应当以是否导致相关公众产生混淆误认作为判断标准。本案中，诉争商标指定使用的“拨弹乐器；打击乐器；鼓（乐器）；音乐合成器”等商品与引证商标核定使用的“笛；音乐盒”等商品在《类似商品和服务区分表》中属于同一类似群组。另外，诉争商标指定使用的上述商品与引证商标核定使用的上述商品在产品特点、功能用途、销售渠道、消费对象等方面均基本相同，故构成类似商品。因此，若将诉争商标与引证商标同时使用在同一种或类似商品上，依据相关公众的一般注意程度，容易对商品来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

截至一审判决结束之前，原告提交的证据不足以证明引证商标已被撤销，引证商标仍系合法在先商标，仍构成诉争商标申请注册的权利障碍，不属于《行政诉讼法》规定的中止审理的情形。故原告相应主张依据不足，本院不予支持。

综上，被告认定诉争商标在指定使用的商品上已构成《商标法》第三十条规定之情形，驳回诉争商标的注册申请，理由正当，程序合法，适用法律法规正确，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：

驳回原告乌鲁木齐澳唯尔文化广告有限公司的诉讼请求。

案件受理费一百元，由原告乌鲁木齐澳唯尔文化广告有限公司承担（已交纳）。

如不服本判决，原告乌鲁木齐澳唯尔文化广告有限公司、被告国家知识产权局可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审　　判　　长　　　程占胜
人 民 陪 审 员　　　毛艾越
人 民 陪 审 员　　　芮玉奎

二〇一九年六月二十四日

法　官　助　理　　　刘晓慧
书　　记　　员　　　林子斌