哈尔滨二四二医院、黑龙江省医用氧气总公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黑01民终5287号

上诉人（原审被告）：哈尔滨二四二医院，住所地哈尔滨市平房区卫健街3号。

法定代表人：王建，院长。

委托诉讼代理人：王新宇，男，1979年9月1日出生，汉族，该院法律事务科法律顾问，住哈尔滨市平房区。

委托诉讼代理人：高凯，哈尔滨市平房区兴企法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：黑龙江省医用氧气总公司，住所地哈尔滨市香坊区三新路18号。

法定代表人：姜洪才，总经理。

委托诉讼代理人：冯铁山，黑龙江冯铁山律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：哈尔滨东安建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市平房区保国街1号。

法定代表人：麻中新，董事长。

委托诉讼代理人：王欢，黑龙江龙洋律师事务所律师。

上诉人哈尔滨二四二医院因与被上诉人黑龙江省医用氧气总公司（以下简称医用氧公司）、哈尔滨东安建筑工程有限公司（以下简称东安建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市平房区人民法院（2016）黑0108民初1609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人哈尔滨二四二医院的委托诉讼代理人王新宇、高凯，被上诉人医用氧公司的委托诉讼代理人冯铁山，被上诉人东安建筑公司的委托诉讼代理人王欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

哈尔滨二四二医院上诉请求：撤销一审判决，本案诉讼费由医用氧公司、东安建筑公司承担。事实和理由：1.程序违法。一审法院作出中止诉讼裁定，一审法院未通知各方当事人恢复审理，不符合法律规定。2.一审法院认定事实不清。哈尔滨二四二医院与东安建筑公司签订的合同及补充协议约定双方具体金额结算审计后确定，并且结算审计工作正在进行，哈尔滨二四二医院不存在欠付工程款的事实。3.哈尔滨二四二医院与东安建筑公司之间没有形成确定的决算，未确定工程款数额，故判令哈尔滨二四二医院承担连带责任属适用法律错误。

医用氧公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，哈尔滨二四二医院作为工程的发包人，在尚欠分包人工程款的情况下，依法应当承担给付工程款的连带责任，请求驳回哈尔滨二四二医院的上诉请求，维持一审判决。

东安建筑公司辩称，1.一审程序合法。法院根据案件实际情况，待中止诉讼原因消除后有权恢复诉讼，其主导权和决定权在法院，并不以通知当事人为必要。2.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。哈尔滨二四二医院至今仍拖欠东安建筑公司6,000多万元。发包人在欠付范围内承担责任，工程是否结算与是否欠付并无直接关系，未结算并不代表哈尔滨二四二医院不拖欠工程款，同时也没有任何法律规定必须以结算为确定欠付工程款的条件。哈尔滨二四二医院与东安建筑公司在建设工程施工合同约定的造价审计单位黑龙江海隆工程造价咨询有限公司（以下简称海隆公司）出具的审计报告也说明哈尔滨二四二医院拖欠东安建筑公司工程款6,000多万元。关于利息方面，根据最高院关于审理建筑工程司法解释的相关规定，哈尔滨二四二医院理应承担利息。

医用氧公司向一审法院起诉请求：1、请求判令东安建筑公司、哈尔滨二四二医院连带给付工程款561,522元；2、由东安建筑公司、哈尔滨二四二医院承担案件诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年5月9日，哈尔滨二四二医院（发包人）与东安建筑公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。双方约定：工程名称：二四二医院门诊住院楼项目；工程承包范围：施工总承包，图纸和工程量清单内的全部内容（包括：建筑主体，楼宇自动化，电梯系统，供氧系统，空调系统，消防系统，高级装饰工程，装饰设计，配套设施，外网，庭院改造等）；开工日期：2012年5月15日，竣工日期2013年12月31日，合同工期总日历天数595天；质量标准：省优；合同价款：209,083,509.29元；指定分包工程：无；监理单位：黑龙江省轻工建设监理有限公司；造价咨询企业：黑龙江海隆工程造价咨询有限公司。

2012年5月31日，哈尔滨二四二医院（发包人）与东安建筑公司（承包人）签订《建设工程施工合同补充协议》。双方约定：承包范围：本项目承包范围包括但不限施工图中所含的全部内容以及招、投标文件中约定的其他工程内容，并包括施工图未列明但乙方为完成合同约定所需的其他全部工作内容。总承包管理：1、整个工程（包括乙方负责的施工范围及甲方另行发包工程）由乙方承担总承包管理。甲方可根据实际情况，直接向另行发包工程的分包人支付工程价款。2、甲方有指定分包的权利，除甲方指定外，乙方的其他分包必须事先征得甲方的同意，但甲方并不因此对该分包商的选择承担责任。对乙方的分包商不称职或者其行为影响项目的工期、质量的，甲方可要求乙方将该分包商撤换，乙方应立即撤换。乙方拒不更换的，甲方有权暂停支付该分包的工程款，造成的一切损失由乙方承担。结算：1、双方确认，除施工合同约定的款项外，甲方无需再向乙方支付其他费用。2、工程竣工验收报告经甲方认可且全部工程移交甲方后，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方进行工程结算。即使甲方已接受或使用已竣工程，不视为甲方已认可乙方的结算报告。

2013年4月17日，甲方东安建筑公司（工程发包方）与乙方医用氧公司（工程承包方）签订《建设工程施工专业承包合同》。双方约定：工程名称：二四二医院门诊住院医用气体工程；工程分包范围：二四二医院门诊住院楼室内医用气体工程、医用气体工程室外主管网部分、医用气体工程站房部分。合同总价：1,220,000元。工程结算：采用固定综合单价方式结算。工程款拨付：开工前期由医用氧公司自行垫付，待工程竣工经哈尔滨二四二医院、医用氧公司验收合格后，支付医用氧公司50％合同总价，剩余款项于工程竣工后的第二年年内支付至经哈尔滨二四二医院审计后的结算总造价的95％，留5％质保金。质保期为36个月，质保期自工程竣工之日起，在保修期内如出现产品质量问题，医用氧公司免费进行维修，终身维护，如无质量问题，在质保期满后5日内退回所留的质保金。

2014年9月24日，东安建筑公司给付医用氧公司工程款500,000元。医用氧公司与东安建筑公司均认可工程总价款为1,154,895．53元。双方约定东安建筑公司收取12.99％各项规费，应在工程总价款中予以扣除。

另查，东安建筑公司具备工程总包资质，医用氧公司具备医用气体分包资质，东安建筑公司将医用气体工程分包给医用氧公司经哈尔滨二四二医院准许。

各方当事人对哈尔滨二四二医院与东安建筑公司签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》及东安建筑公司与医用氧公司签订《建设工程施工专业承包合同》成立并生效，均无异议，予以确认。

一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、东安建筑公司是否应向医用氧公司支付工程款；三、哈尔滨二四二医院是否应与东安建筑公司承担连带责任。

关于东安建筑公司是否应向医用氧公司支付工程款的问题。哈尔滨二四二医院与东安建筑公司签订的《建设工程施工合同补充协议》第二条约定：哈尔滨二四二医院有指定分包的权利，除哈尔滨二四二医院指定外，东安建筑公司的其他分包必须事先征得哈尔滨二四二医院的同意。本案中，虽医用氧公司系哈尔滨二四二医院指定的分包方，但因东安建筑公司系工程总包，与医用氧公司签订《建设工程施工专业承包合同》，故东安建筑公司系该合同的相对方，应承担给付工程款的义务。按照《建设工程施工合同补充协议》约定，待工程竣工经哈尔滨二四二医院、医用氧公司验收合格后，支付医用氧公司50％合同总价，虽东安建筑公司当庭不认可医用氧公司举示的竣工验收单，但东安建筑公司2014年9月24日给付500,000元工程款，按合同规定应竣工验收合格才给付此工程款，故应视为东安建筑公司自给付工程款时认可竣工验收合格。东安建筑公司应给付医用氧公司工程总价款的95％的剩余部分，即454,630.87元［（1,154,895.53元×（1-12.99％）×95％-500,000元］。剩余5％工程款应按照东安建筑公司给付工程款时间2014年9月24日起算，在36个月保修期届满后给付。

关于哈尔滨二四二医院是否应与东安建筑公司承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”医用氧公司作为实际施工人，有权向发包人哈尔滨二四二医院在欠付东安建筑公司工程价款范围内主张权利。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”哈尔滨二四二医院自认总工程款未最终结算，但抗辩主张不欠付东安建筑公司工程款，但未举示证据证实不欠付东安建筑公司工程款，故应由哈尔滨二四二医院承担不利后果，故哈尔滨二四二医院应对医用氧公司主张的工程款与东安建筑公司承担连带责任。判决：1、东安建筑公司与哈尔滨二四二医院连带给付医用氧公司工程款454,630.87元，于本判决生效之日起十日内履行；2、驳回医用氧公司其他诉讼请求。案件受理费11,000元，由医用氧公司负担2,880元，由东安建筑公司与哈尔滨二四二医院负担8,120元。

本院二审期间，哈尔滨二四二医院围绕其上诉请求提交了下列证据，本院组织当事人进行了质证：证据一、张永泉、***宁、冯远辉违纪违规问题处理情况的通报，拟证明：施工方、监理方、审计方三方串通，导致海隆公司对该工程进行的审计行为不具合法性，丧失公允性。证据二、建设工程造价咨询合同，拟证明：哈尔滨二四二医院委托另一家审计机构就案涉工程造价重新进行审计，重新审计正在进行中。证据三、哈尔滨二四二医院与海隆公司达成的中止协议，拟证明：哈尔滨二四二医院进行重新审计时，原审计机构海隆公司拒不返还其掌握的重新审计所需相关资料，双方达成中止协议，用以获取重新审计所需相关资料，重新审计正在进行中。证据四、尚志市人民检察院调取证据通知书、哈尔滨市人民检察院关于张永泉涉嫌犯罪线索交办函，拟证明：施工方、监理方、审计方三方串通，涉嫌贿赂相关工作人员，导致海隆公司对该工程审计不具合法性，丧失公允性，哈尔滨二四二医院申请重新审计。

医用氧气公司质证意见：对证据一的真实性有异议，因为是复印件，该文件的内容与涉及的人员与医用氧气公司无关，且为单位内部的文件，不能对抗第三人，也不能以哈尔滨二四二医院工作人员存在违法违纪行为不支付工程款。对证据二、证据三的真实性有异议，因为均为复印件，并且单方审计不符合规定，该案已经进入审判程序，对工程造价有异议，应该通过人民法院委托工程造价审计机构进行审计或者工程造价咨询，哈尔滨二四二医院单方委托任何单位对涉案工程进行审计或造价咨询，均属单方行为，所以其与华瑞城项目管理有限公司签订的建设工程造价合同，不应作为证据采信。对证据四的真实性和证明的问题均有异议，因为证据是复印件，相关的人员作为工程施工单位，不能证明是否与本案有关。

东安建筑公司质证意见为：对证据一、二、三、四的真实性、合法性、关联性均有异议。证据一系哈尔滨二四二医院单方制作且为复印件，真实性无法考证，该通报内容与待证事实无关。对证据二是复印件，从签订时间看哈尔滨二四二医院在没有与海隆公司解除合同的情况下签订的咨询合同，且从咨询合同内容看没有任何起止时间，也不符合合同的必备要素，真实性无法考证，与本案不具有关联性。证据三中止协议的内容第三、第四条已经明确说明了仍将继续建筑工程造价合同。证据四两份检察院出具的函与本案无关，没有涉及签订的合同，张永泉是否构成犯罪不影响签订合同的效力，且双方签订的施工合同是在2012年。

对当事人二审争议的证据，本院认定意见如下：证据一是对原基建办主任等人利用工程施工、监理和审计单位提供费用旅游这一违纪违规行为的内部通报，与待证事实无关，本院不予采信。证据二无合同价款、起止时间等必要条款，其真实性无法认定。证据三经本院调查核实，对该证据真实性予以确认，双方签订的咨询合同中止履行，本院对该事实予以认定。证据四经本院核实对其真实性予以确认，因与待证事实无关，本院不予采信。

本院对一审法院认定的事实予以确认。另认定，东安建筑公司在一审中提出申请，以哈尔滨二四二医院于2017年1月20日召集东安建筑公司及工程的所有分包商、材料供应商召开工程结算工作的推进会议，并确定进行重新结算，故请求中止审理。一审法院裁定本案中止诉讼。

本院认为，关于一审法院程序是否违法的问题，一审法院在作出中止诉讼裁定后依职权自行恢复审理，虽未通知当事人，但该情形并不属于法律规定的违反法定程序范畴，哈尔滨二四二医院以此为由主张撤销一审判决、发回重审依据不足，本院不予支持。

关于哈尔滨二四二医院应否在欠付工程价款范围内承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款是为了保护农民工作为实际施工人时，其权益不受侵害而进行突破合同相对性的规定，其适用条件应遵循严格性原则，即在程序上该条的两款是不能同时适用的，不存在发包人与承包人共同承担责任，包括连带责任情形；实体上，实际施工人请求适用第二款必须同时符合发包合同及分包合同无效、原告具备特定的主体资格及合同相对方存有不能偿还欠款的情形、发包人欠款数额明确等一系列条件。本案中，发包人哈尔滨二四二医院将案涉工程总承包给具有相应资质的东安建筑公司建设，东安建筑公司将其中医用气体工程分包给同样具备资质的医用氧气公司施工。且哈尔滨二四二医院对东安建筑公司分包行为是明知及认可的，故以上发包与分包合同均系有效合同。本案不存在适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的情形，一审判决适用法律错误，本院予以纠正。

综上所述，哈尔滨二四二医院的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持哈尔滨市平房区人民法院（2016）黑0108民初1609号民事判决第二项；

二、变更哈尔滨市平房区人民法院（2016）黑0108民初1609号民事判决第一项为：哈尔滨东安建筑工程有限公司给付黑龙江省医用氧气总公司工程款454,630.87元，于本判决生效之日起十日内履行。

一、二审案件受理费11,000元，由哈尔滨东安建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　及思伟

审判员　　李　娜

审判员　　王丽华

二〇一七年十一月八日

书记员　　李　雪