大庆建筑安装集团吉林省工程有限责任公司与范宇企业承包经营合同纠纷二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉01民终5105号

上诉人（原审原告）：大庆建筑安装集团吉林省工程有限责任公司。住所地：长春市绿园区春城大街万鑫花园**楼**。

法定代表人：周成革，总经理。

委托诉讼代理人：高喜钧，黑龙江旭佳律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1971年3月29日生，汉族，住长春市朝阳区。

上诉人大庆建筑安装集团吉林省工程有限责任公司（以下简称大庆建安吉林省公司）与上诉人**企业承包经营合同纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2020）吉0106民初2244号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

大庆建安吉林省公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判**承担起承包经营期间因公司经营所支出的各项费用1219030.55元；2.一、二审诉讼费用由**承担。事实与理由：一审认定事实错误。1.2018年1月25日，大庆建安吉林省公司与**签订《内部经营管理承包协议书》，约定承包期间由**自主经营、自负盈亏，负责公司运营的必要花销及人员开支。原审我方提交了记账凭证及入账凭证，证明**经营期间公司各项支出1219030.55元。一审未认定该数额明显错误。庭审查明**经营期间未承揽任何建设工程，即无任何经济收入，**经营期间费用支出只能是我方原有工程的财务入账款。如**认为此款系其投入，应举证证明其投入金额。庭后**到我公司对账，只对4万余元的支出提出异议，其他支出均有**签字，未提出异议。2.**出示的2018年6月30日解除协议没有法律效力。该协议是**利用职务之便私自加盖的印章，也没有法定代表人周成革签字认可，与案涉《内部经营管理承包协议书》所约定内容相抵触，是无效的。2018年6月30日以后直至2019年1月**依然实际经营管理公司，解除协议也没有实际履行。

**辩称：1.我方自2017年9月29日被大庆建安吉林省公司以书面形式任命为公司总经理，期间2018年1月31日双方签订了内部承包协议，工程协议属于挂靠合同，是无效合同，且大庆公司没有建筑资质导致协议无法履行等原因，协议于2018年6月30日解除。在此期间**一直履行总经理职务至2019年1月31日。公司所有支出与花费都是在公司法定代表人周成革和公司的财务监管下合理合法的公司行为，与内部承包协议无关，不存在任何违法行为，不应由我方个人承担。2.我方在2017年9月29日至2019年1月31日在公司任职期间，由于公司没有进款，一直由我方自掏腰包为公司垫付各种费用，总计200万余元，有银行流水为证，此费用应予返还。3.大庆建安吉林省公司主张的1219030.55元本就是我方为公司的部分垫款，且在一审时经过核对应为80万余元，大庆建安吉林省公司的账目是在我方离职之后制作，有明显出入，不具参考价值。4.案涉《内部经营管理承包协议书》是合法有效的,公章印鉴等均由公司指派的专人控制，不存在有私自加盖公章的情况发生，且协议中约定的“现因乙方另行筹建并负责管理大庆建筑安装集团长春宏宇工程有限责任公司”也在大庆公司的全力支持下得到履行。

**上诉请求：撤销原审判决第一项。事实和理由：1.一审开庭时，**已经出示了与大庆建安吉林省公司于2018年6月30日签订的《协议书》，证明双方之间经过协商一致，于2018年6月30日解除了双方签订的《内部经营管理承包协议书》，原审法院也在判决书中认定了该事实。但是原审法院在判决第一项中解除该协议，实际上是将双方解除《内部经营管理承包协议书》的时间从2018年6月30日延续到了判决生效之日，导致了协议双方的权利与义务的延续，与事实不符。2.原审法院对**与大庆建安吉林省公司于2018年1月31日签订的《内部承包经营协议书》的效力认定有错误，双方签订的协议是无效合同。双方之间没有劳动隶属关系，是平等的法律主体，而内部承包协议则应该是企业与内部员工之间签订的协议，**不具备签订《内部经营管理承包协议书》的主体资格。另外根据《建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第9条的规定，**是不具备建筑施工资质的自然人，而大庆建安吉林省公司的营业范围就是承揽工程，双方签署的内部承包协议是上述法律所禁止的借用建筑企业的营业执照、资质证书来承揽工程的挂靠行为，是无效合同。并且协议第二条约定“承包期内乙方实行自主经营、独立核算、自负盈亏经营方式”，第四条约定了管理费的缴纳方式和时间，第八条约定了由甲方配合乙方出具乙方在承揽工程中所需的一切资料、印鉴等等。这些都是建筑行业签订挂靠合同的明显特征，所以该《内部经营管理承包协议书》表面形式是承包，实际是**借用大庆建安吉林省公司的营业执照、资质证书对外承揽工程的行为，应该认定为无效合同。原审法院没有考虑建筑行业中挂靠的特殊性和法律规定的禁止性，而认定“**系自然人，且庭审中原、被告均认可原告公司的工作人员并非被告所雇。因此，原、被告之间并非挂靠关系”没有法律依据。2.假使**与大庆建安吉林省公司签订的《内部经营管理承包协议书》合同有效，在实际履行中，大庆建安吉林省公司也因严重违约而使协议无法履行，给**造成了极大损失。大庆建安吉林省公司的建筑资质早已作废，也没有任何在建设厅备案在册的技术管理人员，协议中第八条第4项、第5项所约定的属于大庆建安吉林省公司的义务全都不能履行，致使**无法承揽任何工程造成了巨大的损失。正因如此，双方在2018年6月30日签订用于解除《内部经营管理承包协议书》的《协议书》中，没有约定**承担承包期间的任何费用。原审法院对**提出的这一主张没有任何论述，反而认为**应该承担公司承包期间的费用，是明显错误的。

大庆建安吉林省公司辩称：**的上诉理由不成立，合同一直到2019年2月28日解除，依据是在2019年**依然对公司进行实际管理，不但给其他人员支付工资，本人也从公司拿取工资。2018年6月30日双方所谓的协议书虽然加盖了大庆建安吉林省公司的印章，但是是**利用职务之便私自加盖的，而且没有法定代表人周成革的签字，协议签订后**依然对公司进行管理，协议也没有履行。该协议内容也与事实不符。大庆建安吉林省公司从来没有委托**成立过所谓的宏宇公司。

大庆建安吉林省公司向一审法院起诉请求：一、判令解除大庆建安吉林省公司与**签订的《内部经营管理承包协议书》并进行结算；二、判令**承担其承包经营期间因公司经营所发生的各项费用1219030.55元；三、判令**退还其占用的延吉工程工程款855200元；四、判令**偿还其个人购车由大庆建安吉林省公司偿还的贷款179161.07元；五、本案的诉讼费、律师费等因主张权利所发生的费用由**承担。

一审法院认定事实：大庆建安吉林省公司与**签订《内部经营管理承包协议书》约定，甲方为大庆建安吉林省公司，乙方为**，承包期内乙方实行自主经营、独立核算、自负盈亏经营方式。承包期限三年。乙方向甲方缴纳管理费。公司公章、财务专用章、合同专用章各一枚，交由甲方指定派驻人员保管并配合乙方使用。本协议书有效期内乙方或乙方以甲方名义所购置的财产归乙方所有，乙方有权自行支配承包所获利润（扣除生产经营成本、国家税费和本合同规定的管理费后），如有亏损，也由乙方承担。

一审法院认为：依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。大庆建安吉林省公司诉请解除与**签订的《内部经营管理承包协议书》，**提供证据证明该合同已经经过协商一致解除。故大庆建安吉林省公司诉请解除《内部经营管理承包协议书》的主张，予以确认。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方签订的《内部经营管理承包协议书》大庆建安吉林省公司认为系企业承包经营合同，**认为系挂靠合同。挂靠是指机构或者组织从属或依附于另一机构或组织。**系自然人，且庭审中双方均认可大庆建安吉林省公司的工作人员并非**所雇。因此，双方并非挂靠关系。合同解除后，同时产生解除合同的法律后果。大庆建安吉林省公司依据《内部经营管理承包协议书》中约定：承包期内乙方实行自主经营、独立核算、自负盈亏经营方式。承包期限三年。本协议书有效期内乙方或乙方以甲方名义所购置的财产归乙方所有，乙方有权自行支配承包所获利润（扣除生产经营成本、国家税费和本合同规定的管理费后），如有亏损，也由乙方承担。据此向**主张在**承包经营期间公司所发生的各项费用共计1219030.55元。庭审中大庆建安吉林省公司称，上述费用系公司亏损，按照合同约定经营期内的亏损应当由**负担。但大庆建安吉林省公司并未提供证据证明其向**主张的1219030.55元系大庆建安吉林省公司原有账面钱款，大庆建安吉林省公司负有举证证明因**的实际经营期间实际支出的是大庆建安吉林省公司原有账面钱款，因**的经营行为给原告造成了实际损失。但是，依据大庆建安吉林省公司提供的现有《记账凭证》及入账凭证等证据，仅能认定在**经营期间公司账面产生的经营管理费用等支出，并不能够证明该笔钱款系大庆建安吉林省公司钱款，系**经营管理行为给大庆建安吉林省公司造成的损失。大庆建安吉林省公司应当提供证据证明其损失产生的依据，而并非仅证明损失范围。故大庆建安吉林省公司向**主张承担承包经营期间公司经营所发生的各项费用一节，证据不足，原审法院不予支持。因本案系企业承包经营合同纠纷，且庭审中大庆建安吉林省公司已经明确诉讼请求权基础来源系基于承包经营合同产生。故大庆建安吉林省公司诉请**返还延吉工程款及返还垫付购车款两项主张，本案中不予处理，大庆建安吉林省公司可另行主张权利。

原审依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除大庆建安吉林省公司与**签订的《内部经营管理承包协议书》；二、驳回大庆建安吉林省公司司的其他诉讼请求。案件受理费24828元，减半收取12414元，由大庆建安吉林省公司负担。

二审中，大庆建安吉林省公司提交如下证据:

《长春新区人民检察院中止审查决定书》、《受案回执》，证明：大庆建安吉林省公司向长春新区人民检察院申请抗诉**诉大庆建安吉林省公司的借款合同案件（2018）吉0193民初1834号，我方认为此案涉及虚假诉讼，现公安机关正在侦查。

**质证意见：真实性没有异议，长春高新法院调解案件与本案没有关联性。

**提交如下证据：

1.2017年9月29日大庆建安吉林省公司出具的任命书，证明：**一直是公司任命的总经理；2.长春宏宇公司的营业执照，证明：2018年6月30日的协议履行了。成立了该公司；3.**2017年9月份到2019年1月31日银行流水，证明：**银行卡里的钱打入大庆建安吉林省公司总记212万元。

大庆建安吉林省公司质证意见：对任命书的真实性没有异议，此份证据是基于**承包大庆建安吉林省公司这一事实产生的，为了**开展业务，因**与公司没有隶属关系，如**不进行承包，公司就不可能任命他为大庆建安吉林省公司经理，如果承包合同终止或解除，**就不具备继续担任大庆建安吉林省公司经理的条件；对营业执照本身真实性没有异议，但执照的办理过程因为**没有提供公司授权和相关手续，无法证明开办宏宇公司是经过我方许可的，即便是成立宏宇公司也不能证明2018年6月30日签订协议是出于我公司的真实意思；对银行流水真实性有异议，系复印件没有公章，不能证明出自银行交易系统，对方的账号并没有指明是公司的，交易对方都是写的个人，与本案没有关系。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

另查明：2017年9月29日，**被任命为大庆建安吉林省公司的总经理。

2018年6月30日，甲方大庆建安吉林省公司与乙方**签订《协议书》，内容：“因甲方经营需要，甲乙双方于2018年1月31日签订了《大庆建筑安装集团吉林工程有限责任公司内部经营管理承包协议书》，现因乙方另行筹建并负责管理大庆建筑安装集团长春宏宇工程有限责任公司，故经甲乙双方再次协商，一致同意解除上述于2018年1月31日签订的《大庆建筑安装集团吉林工程有限责任公司内部经营管理承包协议书》，该协议书约定的条款及双方的权利义务自即日起全部作废。”

二审中，大庆建安吉林省公司陈述：“**在承包公司时，当时账面没有钱，但是后期陆续有工程回款，都被支出去了。”

本院认为:从大庆建安吉林省公司任命书可知，**已于2017年9月被任命为该公司总经理。2018年1月31日，大庆建安吉林省公司与**签订的《大庆建筑安装集团吉林工程有限责任公司内部经营管理承包协议书》，该协议书是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。**虽抗辩称其为挂靠大庆建安吉林省公司承包工程而签订承包协议，但从其被任命为大庆建安吉林省公司的总经理，即使对外承包工程也是大庆建安吉林省公司的行为，与非公司人员挂靠承包工程有本质区别，故其抗辩主张事实依据不足，不予支持。

关于案涉承包协议书解除的时间问题。2018年6月30日，大庆建安吉林省公司与**签订了《协议书》，该协议书约定双方一致同意解除案涉承包协议书。大庆建安吉林省公司虽抗辩称当时公司公章由**实际控制，对此事不知情，但双方在案涉承包协议中约定大庆建安吉林省公司核发公司公章一枚，交由大庆建安吉林省公司指定派驻人员保管并配合**使用。从该约定可知，公司公章的使用需经大庆建安吉林省公司派驻人员配合方能使用，依此能够认定大庆建安吉林省公司对2018年6月30日签订《协议书》一事知晓，故该《协议书》对双方具有约束力。原审亦认可该《协议书》的效力，应认定双方解除案涉承包协议书的时间为2018年6月30日，原审对此予以确认并无不当。

关于**是否应返还承包期间费用的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”大庆建安吉林省公司二审中陈述**承包公司时公司账面没有资金，但后期有工程回款被**支出了。因大庆建安吉林省公司不能提供证据证明其主张的费用为公司所有在**承包期间被占有使用，亦不能提供证据证明该费用为**承包期间拖欠他人款项所产生，故其主张事实依据不足，原审未予支持这次无不当。

综上所述，大庆建筑安装集团吉林省工程有限责任公司、**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5871元，上诉人大庆建筑安装集团吉林省工程有限责任公司负担5771元，上诉人**负担100元。

本判决为终审判决。

审判长　　白业春

审判员　　闫　冬

审判员　　吕玉玉

二〇二〇年十月二十一日

书记员　　王　建