云南天宝园林有限公司、云南金鼎盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民事判决书

（2018）云01民终2616号

上诉人（原审原告）：云南天宝园林有限公司，住所地：云南省昆明市吴井路209号新华商厦新摩尔商务中心B幢1单元17层1703号。

法定代表人：何成席，执行董事。

委托诉讼代理人：***，北京德恒（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：***，北京德恒（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人（原审被告）：云南金鼎盛房地产开发有限公司，住所地：昆明市五华区龙泉路33号主楼第三、四楼。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：*庆，云南衡炜律师事务所律师，特别授权代理。

原审被告：昆明市五华区人民政府莲华街道办事处，住所地：昆明市北教场政教路43号。

负责人：***，主任。

委托诉讼代理人：***，云南北川律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人云南天宝园林有限公司（以下简称“天宝公司”）、云南金鼎盛房地产开发有限公司（以下简称“金鼎盛公司”）因与原审被告昆明市五华区人民政府莲华街道办事处（以下简称“莲华办事处”）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初4921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天宝公司上诉请求：1、改判原审判决第一项，判决金鼎盛公司支付其保修金88396.75元；2、二审案件受理费由金鼎盛公司承担。事实及理由为：其施工的工程于2014年10月10日竣工验收合格，按约定，保修期（二年）满后工程质量无问题的，保修期满后30天内金鼎盛公司将保修金返还天宝公司。工程竣工后，无任何质量问题，保修期于2016年10月9日结束，金鼎盛公司未提供证据证明在竣工验收后二年内其要求天宝公司进行维修而未维修，也未提供证据证明其自己出资维修，一审对工程款应扣除保修金的认定无事实及依据。综上，请求二审支持其上诉请求。

针对天宝公司的上诉请求及理由，金鼎盛公司答辩称，双方约定退还保修金的前提是工程竣工验收结算后一年内未出现质量问题，现工程未竣工验收结算，故天宝公司的上诉请求不能成立。

金鼎盛公司上诉请求:1、撤销原审判决第一项，改判驳回天宝公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由天宝公司承担。事实及理由为：一审以天宝公司单方提交的结算资料作为认定工程竣工结算总造价的唯一依据属认定事实错误、适用法律错误,导致判决错误。一、工程竣工结算结果应当以双方共同结算的结果为准，除非双方在合同中明确约定，否则不得以单方结算资料认定的金额作为工程竣工结算总造价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条及《最高人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》之规定，除非双方在合同中明确约定发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件，否则必须双方一致认可或以鉴定机构做出的鉴定结果作为最终依据。本案中，双方在合同中并未约定若其未及时答复则视为认可，故天宝公司的单方结算不能作为结算依据。二、其不应承担逾期付款利息。在双方并未完成结算的情况下，其应付工程尾款的金额并未确定，不存在具体的付款义务，不应承担逾期付款的责任。综上，请求二审支持其上诉请求。

针对金鼎盛公司的上诉请求及理由，天宝公司答辩称，现有证据已证实涉案工程已经过竣工验收，且《工程款审核定案表》已由其与监理单位签字，而监理单位系由金鼎盛公司委托。综上，请求二审维持一审判决。

莲华办事处述称，其服从一审判决。

天宝公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付剩余工程款892377.93元及利息（以892377.93元为基数，自2016年1月20日起至款项清偿之日止，按年利率4.75%计算）；2、本案案件受理费、保全费、保全担保费由被告共同承担。

一审法院认定事实：2014年9月1日，原告与金鼎盛公司签订《五华区沙沟埂、莲园村城中村改造项目7号地块道路工程施工合同》，记载发包人为莲华办事处城中村重建改造筹建办公室、金鼎盛公司（甲方），承包人为原告（乙方）。约定原告工程范围为五华区沙沟埂、莲园村城中村改造项目7号地块范围内的60、61号路半幅道路施工，60号路道路宽度按7.5米施工,61号路道路宽度按10米施工，施工依据为昆明市政工程设计科学院有限公司设计的60、61号路施工图。乙方应按照双方约定的工期按时完成承包范围内的道路工程，并经甲方、监理及政府质监部门验收合格。工程采用综合单价、包干总价的结算方式，由工程预算文件为工程结算的依据。工程全部施工完成，甲方支付工程进度款至审核合格的工程量的80%，其余工程款待工程验收合格、资料经档案馆验收合格、工程结算审定后15日内支付至结算总价的95%，结算总价的5%作为保修金，保修期从工程通过验收移交甲方之日起，甲方在各分部工程的保修期满后，无质量问题，从保修期满时起计30天内将剩余保修金（无息）分别返还乙方。竣工验收通过后20日内乙方向甲方提交竣工结算报告，甲方在收到乙方提交的工程结算资料后30天内（乙方影响的时间除外）完成结算审核，若双方对审核结果无争议且工程验收合格、甲方扣除结算总价5%的保修金后，甲方在15日内将剩余工程款按合同约定支付给乙方；如甲方收到乙方递交的竣工结算报告及结算资料后，提出修改意见的，乙方应当在15日内进行修改或重做后重新递交，因此产生的费用由乙方自行承担，乙方逾期未提交新的结算报告的，视为同意甲方的结算意见。

2014年6月20日工程开工，2014年10月10日完工，原告、监理单位及金鼎盛公司在《单项分包工程竣工验收证明书》中签字确认验收合格。2015年8月9日，监理单位及金鼎盛公司在《工程竣工结算申请表》中签字确认同意结算。《工程预（结）算审核验证定案表》对工程审定金额为1767934.93元，原告、监理单位签章确认。金鼎盛公司向原告支付过875557元。原告为实现债权支出保全费4982元、保全担保费8923元。另查明，2011年8月22日印发的五城改办[2011]119号《昆明市五华区城中村改造工作指挥部办公室文件》中载明“请各街道办事处于2011年8月23日前将原各街道办事处城中村重建改造筹建办公室印章交回城改办并领取新机构印章，新印章从2011年8月24日启用”。

一审认为：1、莲华办事处不是本案适格被告。在《五华区沙沟埂、莲园村城中村改造项目7号地块道路工程施工合同》中记载发包人之一为莲华办事处城中村重建改造筹建办公室，但是在该合同内容中明确显示有甲方（金鼎盛公司）、乙方（原告），合同中关于承包的具体承接、具体施工及工程款的支付等都仅是涉及原告及金鼎盛公司，工程款的支付方也只有金鼎盛公司。另，五城改办[2011]119号《昆明市五华区城中村改造工作指挥部办公室文件》中载明“请各街道办事处于2011年8月23日前将原各街道办事处城中村重建改造筹建办公室印章交回城改办并领取新机构印章，新印章从2011年8月24日启用”，该份文件发布于本案所涉合同签订之前，原告对该份证据没有提交其他证据予以反驳。综上，莲华办事处不是原告诉请中的工程款支付方，其不是本案的适格被告。

2、金鼎盛公司应该履行支付工程款的义务。金鼎盛公司抗辩称双方因为没有正式结算单，故不应履行工程款的结算义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书，国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应该按照约定支付价款，并接收该建设工程。”工程已经于2014年10月10日竣工，原告、金鼎盛公司及监理单位已经在《单项分包工程验收证明书》中签章确认工程验收合格，同时，2015年8月9日，金鼎盛公司已经在原告提出的《工程竣工结算申请表》中签章确认同意结算。根据双方签订的施工合同约定，金鼎盛公司应当在收到原告工程结算资料30天内完成结算审核，而金鼎盛公司未完成结算，已经构成违约，且未对结算提出修改意见，也未就结算事项申请鉴定，对于金鼎盛公司提出的抗辩观点属于举证不能，须承担相应的不利后果，故应当履行支付工程款的义务；

3、金鼎盛地产公司尚欠803981.18元工程款未支付。《工程预（结）算审核验证定案表》的工程审定金额为1767934.93元。该工程中存在需扣除的二部分款项：（1）金鼎盛公司向原告支付过工程款875557元；（2）根据双方签订的施工合同约定应当在保修期内扣除工程款5%的保修金，本案保修金计算为88396.75元。已经支付的工程款875557元以及保修金88396.75元之和，即963953.75元，应当在工程款中予以扣除；综上，金鼎盛公司尚欠原告工程款803981.18元。另，工程验收后交付使用的时间未有相关证据予以印证，同时合同未约定欠付工程款的利息计收标准，故根据相关司法解释的规定，利息计收以起诉时间（2017年5月17日）为起算点，计收标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、被告云南金鼎盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告云南天宝园林有限公司支付剩余工程款803981.18元，并承担上述款项自2017年5月17日起至实际清偿之日止的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告云南天宝园林有限公司对被告昆明市五华区人民政府莲华街道办事处的诉讼请求。”

对于一审认定的法律事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。

另在二审审理过程中，金鼎盛公司明确表示对一审认定的工程款数额1767934.93元无异议，未完成结算审核系其自身原因所致。同时查明，涉案工程于2015年11月30日完成整体移交。

本院认为，两上诉人签订的《五华区沙沟埂、莲园村城中村改造项目7号地块道路工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。合同签订后，天宝公司已按约定进行施工。涉案工程于2015年8月9日完成竣工验收，于2015年11月30日完成工程移交，金鼎盛公司应按约定支付相应工程款。

根据《五华区沙沟埂、莲园村城中村改造项目7号地块道路工程施工合同》约定，工程全部施工完成，金鼎盛公司支付工程进度款至审核合格的工程量的80%，其余工程款待合同工程验收合格、资料经档案馆验收合格、工程结算审定后15日内支付至结算总价的95%，结算总价的5%作为保修金。竣工验收通过后20日内天宝公司向金鼎盛提交竣工结算报告，在收到天宝公司提交的工程结算资料后30天内完成结算审核，若双方对审核结果无争议且工程验收合格、金鼎盛扣除结算总价5%的保修金后，在15日内将剩余工程款按合同约定支付给天宝公司。现诉争工程已验收合格并交付，虽然在收到天宝公司的结算资料后，金鼎盛公司一直未进行审核，但原因在于金鼎盛公司，故其已构成违约，其应按照合同约定的期限支付工程款。现两上诉人皆认可工程款为1767934.93元，金鼎盛公司已付875557元，尚余872377.93元，其中已到期应支付的工程款为803981.18元，金鼎盛公司应向天宝公司支付。对于保修金88396.75元，《五华区沙沟埂、莲园村城中村改造项目7号地块道路工程施工合同》约定的保修期从工程通过验收移交金鼎盛公司之日起，在各分部工程的保修期满后，无质量问题，从保修期满时起计30天内将剩余保修金（无息）分别返还天宝公司。同时约定的最长保修期，即道路、水电工程质保期为两年，故质保期应至2017年11月。天宝公司于2017年5月起诉时，尚不具备返还保修金的条件。

关于逾期支付工程款的利息，因金鼎盛公司未按约定支付工程款，其应承担因此给天宝公司造成的损失，其不承担上述损失的理由与法律规定相悖，本院予以驳回。一审判决金鼎盛公司支付天宝公司自天宝公司起诉时起至其实际清偿款项之日止的按同期银行贷款利率计算的利息并未超过法律规定的限度，故本院予以维持。

对于一审判决的其他事项，双方当事人均未提出异议，本院予以维持。

综上，一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持；上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13850元，由上诉人云南天宝园林有限公司负担2010元，由上诉人云南金鼎盛房地产开发有限公司负担11840元。

本判决为终审判决。

审判长*强

审判员***

审判员***

二〇一八年七月十日

书记员***