广东国盛建设工程有限公司、大埔县辉凌食品有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省梅州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤14民终451号

上诉人（原审原告）：广东国盛建设工程有限公司。住所地：佛山市顺德区伦敦街道办事处荔村虾坤围工业区西环二路5号第三层之一。

法定代表人：吴伟文。

委托诉讼代理人：黄长云，广东粤梅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄静芬，广东粤梅律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大埔县辉凌食品有限公司（原大埔县食品公司）。住所地：大埔县湖寮镇龙岗村其头嘴交椅垸。

法定代表人：陈发坤。

委托诉讼代理人：张展源，广东从信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：巫集德，广东从信律师事务所律师。

上诉人广东国盛建设工程有限公司因与被上诉人大埔县辉凌食品有限公司（原大埔县食品公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大埔县人民法院（2021）粤1422民初824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人广东国盛建设工程有限公司的委托诉讼代理人黄长云，被上诉人大埔县辉凌食品有限公司的委托诉讼代理人巫集德、张展源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广东国盛建设工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，并改判支持上诉人的诉讼请求，或者将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：（一）本案有证据证明财审结果违背了双方合同约定，其有明显错误。由广州市吉光工程造价咨询有限公司出具的《评审报告》能证实，《财政投资评审评审结论定案表》所涉工程造价与双方签订的建设工程施工合同约定及其履行事实（包括招投标文件、工程量清单、竣工图、现场签证等）不符。简言之，财政投资评审并未全面地按照双方的合同约定来进行。其中差距之处，详见该评审报告中评审说明第三项“评审主要情况说明”。需要说明的是，根据该评审主要情况说明的指引，自行对我方中标的《单位工程投标报价汇总表》及其分部分项工程和单价措施项目清单与计价表等（即工程量清单）与埔财投审函字【2019】07号《关于大埔县食品公司肉类联合加工厂迁建项且（附属工程）财政投资评审结论征求意见稿》进行比对，也可见一斑。对于依指引很简单就能看出的差距，一审判决视而不见，明显草率和武断。本案中，案涉工程项目属于招投标工程项目，上诉人是通过招投标的竞争方式，获得案涉工程项目的承包权。上诉人在参加投标时，编制了投标工程量清单，该工程量清单明确载明了工程项目的单价，《财政投资评审评审结论定案表》载明的工程造价所涉工程单价，存在违背该工程量清单载明的工程单价情形，该工程单价背离情形，有我方提供的《评审报告》等证据予以证实。《财政投资评审评审结论定案表》所涉工程单价，背离前述工程量清单明确载明的工程单价，属于违反合同约定的情形。一审判决武断采信该定案表，等于将不符合约定的单方定价，作为认定工程造价的依据，这既违反了原《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，也违反了《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号，下称《结算暂行办法》）第三条规定，即“本办法所称建设工程价款结算（以下简称‘工程价款结算’），是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动”，以及第六条第一款和第三款规定，即“招标工程的合同价款应当在规定时间内，依据招标文件、中标人的投标文件，由发包人与承包人（以下简称‘发、承包人’）订立书面合同约定”“合同价款在合同中约定后，任何一方不得擅自改变”，明显错误。（二）双方合同不限于财审结算方式的约定，还包括工程量、工程单价等约定，不能只及一点，不及其余，合同应全面履行。案涉工程项目通过财审定案，这是合同双方关于结算方式的约定，该约定不意味着财审可以撕毁合同，自行定价，自行随意确定工程量，因为，双方合同除了财审定案方式约定外，还有工程量按实结算、工程量清单中有工程单价等合同约定，需要执行。《2015年全国民事审判工作会议纪要》第49条第2款指出，合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。从前述规定可知，合同当事人通过何种方式确定工程造价，这只是一种形式，但该定价方式必须尊重当事人缔约本意。本案中，上诉人提供的《评审报告》等在案证据能充分证明，《财政投资评审评审结论定案表》所言工程造价，在工程量和工程单价方面，违背了合同当事人的缔约本意。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，下同）第二十二条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。本案中，上诉人实质上是提出，以投标文件中的工程量清单，作为结算工程价款的依据，完全符合前述司法解释规定。（三）一审判决在税金的判断上，不仅违背双方合同，并且与本案其他问题的判断之间，存在逻辑混乱，选择性特征明显。上诉人认为，根据双方合同约定，税金事项不属于竞争费用事项【见《投标须知》第1.40“投标报价风险”规定，措施项目中的税金，必须按照国家、省级、市级（即工程所在地）行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用】，可依据法律法规、政策变化予以调整。被上诉人出具的招标文件，是根据老税收政策编制的，上诉人按招投标的实质性响应规则，只能根据老税收政策的税负确定工程报价，否则，谈何中标。再加上，双方合同对税金事项本身就明确约定了调整规则。可见，上诉人对税金提出返还诉求，本身就是基于合同约定原因。一审判决对税金事项的判断，与合同约定明显不符，请法院予以纠正。需要说明的是，一审判决对于税金事项的判断，强调性地适用了前述工程量清单，但是，在工程量和工程单价上，却对工程量清单闭口不提，对于同一合同事项，判断标准具有选择性特征，非常明显。（四）异议只要有依据就应成立，一审判决关于不能视为有效异议的定性，于法无据。一审判决的裁判理由中提及，上诉人收到财审征求意见稿初稿和《财政投资评审评审结论定案表》后提出的异议，不能视为有效异议。对此，上诉人认为，异议只要有依据，即依法成立。一审判决关于不能视为有效异议的定性，于法无据。原《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。据行为时有效的法律和现行司法解释规定可知，沉默作为意思表示的，必须有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯，在建设工程施工领域，在发包人收到承包人竣工结算文件后不予答复的，可以视为认可竣工结算文件的情形，也必须双方有“视为”和“期限”的约定。本案中，被上诉人是发包人，双方没有任何关于“视为认可”或“有效异议”的约定，也不存在法律有规定或者双方有此交易习惯，不知一审判决关于“不能视为有效异议”的依据何在。发包人享有单方指定异议期限的权利，源自何方。据此可见，一审判决关于“不能视为有效异议”的定性，实际上是，将沉默作为上诉人的意思表示，明显与法相悖。另外，《结算暂行办法》第十四条第二款“工程竣工结算编审”方面第二项规定，单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算由总（承）包人编制，发包人可直接进行审查，也可以委托具有相应资质的工程造价咨询机构进行审查。政府投资项目，由同级财政部门审查。单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算经发、承包人签字盖章后有效。本案中，案涉建设项目竣工总结算，并不具有由发、承包人共同签字盖章的有效情形，一审判决实质上也是违反了该规定。（五）计价标准或者计价方法的约定，与财审结算方式的约定，属于不同性质的两个问题，不能混为一谈，一审判决适用法律错误。一审判决对鉴定申请事项的判断上，适用了原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，即“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”（注：此司法解释已作废，应为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款规定）。对此，上诉人认为，一审判决如在本案中适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款规定，并不能否定上诉人申请鉴定的权利。恰恰相反，正是因为双方对建设工程的计价标准或者计价方法有合同约定，在上诉人已提供证据证明，本案存在不符合该计价标准或者计价方法的情形下，应准予鉴定才对，而不是否定上诉人的鉴定申请。财审是一种结算方式，该方式并不是计价标准或者计价方法本身。如果，将财审方式看成是计价标准或者计价方法，那么，合同完全失去了存在的意义和价值。同时，该财审结果实质上也违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定，即“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。也就是说，如果接受该财审结果，等于同意当事人可以背离招投标文件订立书面合同，允许订立背离合同实质内容的其他协议。（六）《财政投资评审评审结论定案表》违反了《结算暂行办法》规定，不具有合法性。《结算暂行办法》第一条规定，为加强和规范建设工程价款结算，维护建设市场正常秩序，根据合同法、建筑法、招标投标法、预算法、政府采购法、预算法实施条例等有关法律、行政法规制订本办法。第二条规定，凡在中华人民共和国境内的建设工程价款结算活动，均适用本办法。国家法律法规另有规定的，从其规定。第二十三条规定，接受委托承接有关工程结算咨询业务的工程造价咨询机构应具有工程造价咨询单位资质，其出具的办理拨付工程价款和工程结算的文件，应当由造价工程师签字，并应加盖执业专用章和单位公章。据前述规定可知，案涉工程项目理应执行《结算暂行办法》，而建设工程价款结算活动，具有明显的专业性，尽管，双方合同约定需经财政审查，但财政审查部门应对该专门性问题，对外委托有资质的工程造价咨询机构出具意见。本案中，被上诉人并未出具有资质的工程造价咨询机构的意见，一审判决仅凭大埔县财政投资审核中心普通工作人员签署的《财政投资评审评审结论定案表》，即认可该工程造价，违反了《结算暂行办法》的前述规定。该《财政投资评审评审结论定案表》并不具有专业性和合法性，不能作为专业问题的专业判断，对专门性问题也不具有证明力。（七）一审判决无视上级法院的裁判指引，一方面，有违司法公信力，另一方面，拒绝启动司法鉴定程序，意味着剥夺了我方的鉴定申请权，属于严重违反法定程序。本案中，二审法院在（2021）粤14民终561号民事裁定中指出，本案应由一审法院对涉案工程进行鉴定查清工程实际造价后，再根据被上诉人已付的工程款依法作出处理。令人不解的是，一审法院竟然无视二审法院的裁判指引，拒绝启动司法鉴定程序，致使本案双方的核心争议所涉事实不清，请二审法院依法予以纠正。

大埔县辉凌食品有限公司辩称，（一）涉案的工程项目项目来源资金为政府财政拨款。工程在2016年4月19日由大埔县财政局投资审核中心出具了《大埔县财政投资审核中心建设工程预算审核定案书》，确定具体的预算核对造价等内容。项目经过大埔县财政局的预算审核通过后，依法在2016年4月份按规定程序进行了招标施工，由大埔县建诚工程招标代理有限公司负责招标工作，并附有相应的《大埔县食品公司肉类联合加工厂迁建项目附属工程招标文件》。2016年5月17日上诉人参与投标，并最终由上诉人中标。2016年7月21日，答辩人与上诉人按规定签订了《广东省建设工程标准施工合同》，约定了双方的权利和义务。（二）在招标文件、投标文件和施工合同中明确约定了涉案工程最终价格按财审部门核定的金额为准，一审判决认定涉案工程价格按财审确定的价格是准确的，上诉人主张按自己提交的《评审报告》作为工程价格的依据不符合约定，另行请求第三方对涉案工程价格进行鉴定的观点也不符合双方约定，也没有法律依据。《大埔县食品公司肉类联合加工厂迁建项目附属工程招标文件》第1.13条、上诉人在2016年5月16日向被上诉人出具的书面《投保承诺书》第二条、《广东省建设工程标准施工合同》第40.1条、大埔县财政局于2019年1月对涉案工程出具的《财政投资评审结论定案表》规定、2018年12月25日的工程签证单都明确最终按大埔县财审价格为最终价格。根据以上事实，无论是招标文件，还是上诉人提交的投标承诺书，还是双方签订的施工合同，甚至合同履行过程中发生的《工程签证单》，均明确涉案工程最终按财审确定的价格为准，按财审确定的价格执行也是双方意思自治的表现。上诉人认为财审只是结算方式的观点明显错误，财审是工程最终价格确定的重要依据，而不是上诉人所述的结算方式。（三）一审认定涉案工程价格最终依据财审确定的价格为工程最终价格具有充分的法律依据。1、依据最高人民法院（2008）民一他字第4号规定，即《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》规定“建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据”。2、依据法释（2020）25号，即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条规定“当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。另外，在发回重审之前的一审审理期间，原法释（2018）20号即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定“一方当事人请求将招标文件、投保文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。依据以上法律规定，涉案工程价款应按财审部门核定的价格为最终工程款价格，上诉人请求按自己单方制定的价格支付工程款显然没有法律依据。（四）一审认定上诉人在收到财审征求意见稿初稿和《财审投资评审结论定案表》后，没有提出有效异议，一审认定是准确的，上诉人也是用自己的行为明确表示没有异议。1、上诉人已经明确收到财审征求意见稿初稿和《财审投资评审结论定案表》，在原一审的庭审笔录问话中有相应的记录，在2019年的1月11日上诉人就收到了答辩人送达的财审征求意见稿初稿，该稿件中明确告知了如有异议，十个工作日内提出，但上诉人并没有提出异议。2、上诉人一审期间主张在2019年5月10日对财审定案提出异议，但上诉人提交的异议书的盖章单位为湖南省沅江市安沅水利水电建设有限公司大埔县梅潭河（枫朗段）治理工程施工项目部，不是本案的上诉人，属于无效异议。3、上诉人在发回重审后的一审阶段提交的第5组证据中众多的《工程签证单》就是由黄继业作为公司代表签名的，以及该组证据中214-230页《钻孔数量统计表》证据中的“施工单位”栏大部分也是黄继业作为原告公司代表签名的（具体详见上诉人一审阶段提交的第5组证据），黄继业明显系上诉人的员工，黄继业收到财审意见稿是作为上诉人公司代表收取的，该事实也可以进一步的证明上诉人向黄继业送达财审意见稿是符合双方的交易习惯的。上诉人在收到财审稿后用自己的行为明确表示没有异议（没有在规定期限内提出异议，也没有以上诉人的名义提出异议，而是在2019年5月10日以湖南省沅江市安沅水利水电建设有限公司大埔县梅潭河（枫朗段）治理工程施工项目部的名义提出）。（五）上诉人要求答辩人返还税金没有法律依据。1、上诉在提交投标文件前就已经实施了营改增（营业税改征增值税）的税收规定，签订施工合同时上诉人也未就税率提出过异议，在合同履行过程中也没有提出过异议，向税务部门缴纳税收、开具发票时都没有提出过税率方面的异议，以上事实证明上诉人自愿承担营改增规定的税率规定。2、上诉人开具发票缴纳税款给税务部门，前后7次开具发票均未提出异议（一审阶段上诉人也未提交异议的相关证据），说明上诉人也认同了涉案工程款的税率。3、如果上诉人对于税率有异议，依据《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条规定，《中华人民共和国税收征收管理法事实细则》第三条，第一百条的规定，上诉人依法应该先向税务征收机关提出异议，对于税务机关的决定不服的，申请行政复议，对于行政复议不服的，可以依法向人民法院起诉。但上诉人并未提出异议，佐证上诉人也是没有异议的。（六）上诉人认为财审定案表不具有合法性的观点是错误的，依据国家财政部2009年颁发的《财政投资评审管理规定》，即财建（2009）648号规定，财政投资评审是财政职能的重要组成部分，财政部门通过对财政性资金投资项目预（概）算和竣工决（结）算进行评价和审查，对财政性资金投资项目资金使用情况，以及其他财政专项资金使用情况进行专项核查和追踪问效，是财政资金规范、安全、有效运行的基本保证。该《规定》第九条规定项目建设单位根据财审部门对评审报告的批复（批转）意见，及时进行整改；以及第十二条规定财政部门对评审意见的批复和处理决定，系办理工程价款结算的依据。（七）根据原（2021）粤14民终561号民事裁定书显示，该裁定书作出发回重审的重要原因是“上诉人否认黄继业是其员工及表示未收到财审意见稿”，即当时发回重审的重要原因是基于上诉人否认黄继业系其公司员工的陈述，但上诉人在发回重审后的一审阶段提交的第5组证据中众多的《工程签证单》就是由黄继业作为公司代表签名的，以及该组证据中214-230页《钻孔数量统计表》证据中的“施工单位”栏大部分也是黄继业作为原告公司代表签名的（具体详见上诉人一审阶段提交的第5组证据），黄继业明显系上诉人的员工，黄继业收到财审意见稿是作为上诉人公司代表收取的，上诉人在收到财审稿后用自己的行为明确表示没有异议（没有在规定期限内提出异议，也没有以上诉人的名义提出异议，而是在2019年5月10日，以湖南省沅江市安沅水利水电建设有限公司大埔县梅潭河（枫朗段）治理工程施工项目部的名义提出），因此，一审法院查明后认定财审意见稿已经送达给上诉人是正确的，不存在上诉人所述的一审判决无视上级法院的裁判指引有违司法公信力和违反法定程序的问题。

广东国盛建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告大埔县食品公司向原告支付工程款人民币4370153.98元，并支付从2019年2月9日起至款项付清之日止按年利率6%计算的利息；2.依法确认被告承担工程款所涉税金超出3.413%的部分，并向原告支付已付税金人民币574640.34元；3.本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院经审理认定事实如下：2016年4月20日，为建设位于大埔县湖寮镇其头咀交椅琓的“大埔县食品公司肉类联合加工厂迁建项目（附属工程）”，建设单位被告大埔县辉凌食品公司出具《大埔县食品公司肉类联合加工厂迁建项目（附属工程）招标文件》并进行公开招投标，招标文件中载明工程概况、合同类型、合同价款调整及结算、投标报价风险等内容，其中招标文件第1.13合同价款调整及结算-工程变更约定：对工程变更引起已标价工程量清单项目或其工程量发生变化时，应按照下列规定调整1）已标价工程量清单中有适用于变更工程项目的，应采用该项目的单价；但当工程量导致该清单项目的工程数量发生变化，且工程量偏差超过15%时，该项目单价应按照GB50500-2013清单计价规范第9.6.2条的规定调整……。2016年5月17日，原告广东国盛建设工程有限公司递交投标函、投标承诺书等投标文件。2016年7月8日，原告以8571151.08元的工程价中标取得涉案工程施工承包权，中标清单列明的税金计算费率为3.413%。2016年7月21日，原告与被告签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定被告将涉案工程发包给原告施工，约定合同工期：工程合同工期总日历天数110天（以监理方发出开工令为准）。拟从2016年8月10日开始施工,至2016年12月1日竣工完成。合同价款：8571151.08元。合同价款约定与调整事宜：……物价及后续法律法规的变化：执行招标文件……本工程采取单价合同：工程综合单价计价，工程量按实际结算。竣工结算与结算款：不按合同通用条款的规定，办理结算程序和时限为：工程竣工验收合格由承包方在验收后7天内提供竣工结算，发包方在收到承包方的竣工结算书后10天内审查完成，最后由双方确认完成送财政局审核为准……双方还就其他事项进行了约定。《广东省建设工程标准施工合同》签订后，原告进场施工，涉案工程于2017年9月20日竣工验收。2018年7月28日，施工单位广东国盛建设工程有限公司编制大埔县食品公司肉类联合加工场迁建项目（附属工程）《建设工程结算书》，确定工程造价12987153.98元，其中大埔县食品公司肉类联合加工场迁建项目（附属工程）【变更、增加】项目造价5041441.2元，大埔县食品公司肉类联合加工场迁建项目（附属工程）造价7895712.78元。2018年12月21日，建设单位组织监理单位和施工单位对存在的问题重新确认如下：一、第三档土墙【C-E-F-G】回填卵砂石工程量按该部位回填总工程量28%计取，其余72%为麻牯土回填。二、挡土坎1的毛石混凝土基础具体做法为：机械摊铺一层平均30cm厚毛石后浇捣一层平均20cm厚C15商品混凝土。总工程量1261.13立方米。大埔县财政局投资审核中心于2019年1月9日出具大埔县财政局《关于大埔县食品公司肉类联合加工厂迁建项目（附属工程）财政投资评审结论征求意见稿》（埔财投审函字[2019]07号），另含附件两份：《财政投资评审结论初审意见表》、《大埔县食品公司肉类联合加工厂迁建项目（附属工程）结算审核表》（共160页），意见稿载明：“为加快工程审核进度，请贵单位（大埔县食品公司）在收到日起十个工作日内签署意见，并由项目建设单位和项目建设单位负责人盖章签字；逾期不签署意见，则视同同意评审意见。”。2019年1月11日被告工作人员张昕发将征求意见稿及附件的复印件当面送达给原告公司现场管理人员黄继业，原告并未提出异议；后大埔县财政局投资审核中心出具《财政投资评审结论定案表》，被告于2019年1月14日在《财政投资评审结论定案表》建设单位意见栏盖章确认，并于2019年1月21日左右送达给原告。2019年5月10日，原告就财审结论向被告提出书面异议，落款盖章为湖南省沅江市安沅水利水电建设有限公司。原告提交的2016年8月27日GD22011700、2017年6月1日GD22011706、G2017年6月18日D22011701、2017年10月13日GD22011707、G2018年4月7日D22011708、2018年12月21日GD220117的工程签证单均由黄继业在经办人签名、吴伟文在项目负责人签名，广东国盛建设工程有限公司大埔县食品公司肉类联合加工成迁建项目（附属工程）项目部在施工单位（项目章）盖章。另查明：2016年3月23日，财政部国家税务总局发布《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税﹝2016﹞36号），其附件《营业税改征增值税试点实施办法》第二条规定：“单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以该发包人为纳税人。否则，以承包人为纳税人。”，第十五条规定：“增值税税率：……（二）提供交通运输、邮政、基础电信、建筑、不动产租赁服务，销售不动产，转让土地使用权，税率为11%……”，本案原告作为涉案工程承包人也即纳税人实际缴税税款838416.88元，税率为11%。2021年2月3日，大埔县食品有限公司经大埔县市场监督管理局核准变更名称为大埔县辉凌食品有限公司。庭审中：1.原被告均确认，被告已支付给原告的工程款数额为8567000元。2.原告确认涉案工程送财审时向大埔县财政局投资审核中心提交了全部签证单。

一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。被告大埔县辉凌食品公司为建设“大埔县食品公司肉类联合加工厂迁建项目（附属工程）”项目，通过合法程序进行公开招投标并与原告广东国盛建设工程有限公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按合同约定履行义务。关于征求意见稿送达及提出有效异议问题。合同载明的通讯地址并不是唯一送达方式，在原告提交部分的工程签证单经办人处系黄继业签名，《钻孔灌注桩记录表》的施工单位（签名）处大部分也是黄继业签名，被告将征求意见稿于2019年1月11日在施工现场将征求意见稿送达给黄继业，一审法院采纳征求意见稿已于2019年1月11日送达给原告这一事实，原告在其2019年1月11日收到征求意见稿及附件和2019年1月21日收到《财政投资评审结论定案表》四个月后提出落款盖章为湖南省沅江市安沅水利水电建设有限公司的异议书，不能视为有效异议，原告对财审结果提出的异议一审法院不予采信。另，原告向一审法院提出对涉案工程造价进行重新鉴定的申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，原被告在合同中约定“工程竣工验收合格由承包方在验收后7天内提供竣工结算，发包方在收到承包方的竣工结算书后10天内审查完成，最后由双方确认完成送财政局审核为准”，财政局核减的项目在出审核结果前亦经三方施工单位、监理机构、建设单位确认，根据《GB50500-2013清单计价规范》第9.6.2条的规定：“对于任一招标工程量清单项目，当因本节规定的工程量偏差和第9.3节规定的工程变更等原因导致工程量偏差超过15%时，可进行调整。当工程量增加15%以上时，增加部分的工程量的综合单价应予调低；当工程量减少15%以上时，减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高。”根据双方约定，现大埔县财政审核中心已作出财审结论，故原告的鉴定申请一审法院不予准许。原告要求被告支付工程款人民币4370153.98元的诉讼请求，一审法院只支持被告向原告支付仍欠工程款858316.55元，超出部分一审法院不予支持。关于支付逾期利息问题。原被告双方签订的《广东省建设工程标准施工合同》专用条款第39条进度款约定……4）付至工程合同价（不含暂列金额）75%后暂不再付款……待工程竣工合同并工程结算审核定案后，扣除质量保证金，其余款在30日内付清。被告在2019年1月14日确认《财政投资评审结论定案表》的造价结果后应当在30日内向原告付清剩余工程款，逾期付款日为2019年2月13日，被告迟延支付则应当承担逾期支付的责任。现原告请求被告支付从2019年2月9日起计至款项付清之日止按年利率6%计算的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”原、被告未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，涉案欠付工程款利息应以仍欠工程款858316.55元为基数，从2019年2月13日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，但以不超过年利率6％为限。关于税金问题。根据原告提交的证据《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税﹝2016﹞36号），财政部国家税务总局已于2016年3月23日发布通知：“自2016年5月1日起，在全国范围内全面推开营业税改征增值税（以下称营改增）试点，建筑业、房地产业、金融业、生活服务业等全部营业税纳税人，纳入试点范围，由缴纳营业税改为缴纳增值税。”，增值税收取标准为11%，而涉案工程进行招投标的时间为2016年4月20日，原告在2016年5月17日递交投标文件时就应当知道税金缴纳标准的调整，但仍然按照3.413%的税率制定招标工程量清单，在后续签订施工合同时原告亦未提出调整税率的要求，应当认定为原告只要求被告承担按照3.413%计算的税款。增值税税率调整在先，并不存在原告主张因后续法律法规变化导致合同价款调整的情形，原告要求被告承担超出3.413%部分的税金，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告大埔县辉凌食品公司应于判决生效之日起十日内向原告广东国盛建设工程有限公司支付工程款本金858316.55元，利息以实欠本金为基数，从2019年2月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同类全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，但以不超过年利率6％为限。二、驳回原告广东国盛建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告大埔县辉凌食品公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费为46358元，由原告广东国盛建设工程有限公司负担33975元，被告大埔县辉凌食品公司负担12383元。

本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点及其处理意见如下：

一、关于案涉财审结论能否作为认定工程款的依据的问题。本院认为，案涉财审结论可以作为认定工程款的依据。理由是：1、本院（2021）粤14民终561号民事裁定以“上诉人否认黄继业是其员工及表示未收到财审意见稿，应视为被上诉人未依约向上诉人送达财审意见稿。一审法院据此认定上诉人逾期未提出异议视为同意财审意见，直接认定财审结论作为工程造价属认定事实错误”为由发回重审。但根据上诉人提交的黄继业作为上诉人经办人签名的工程签证单、钻孔灌注桩记录表等证据及重审时一审法院对黄继业所作询问笔录可以认定两个事实：一是黄继业是上诉人在案涉工程的经办人，其行为代表上诉人；二是黄继业已代表上诉人收到案涉财审结论征求意见稿。据此，上述发回重审的事由已消除，应对案涉财审结论的证明力作审查认定。2、《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”。双方合同约定，工程竣工验收合格后由双方确认完成结算书送财政局审核为准。庭审时，上诉人确认送财审时已提交了全部签证单。上述上诉人收到的财审结论征求意见稿载明：“在收到日起10个工作日内签署意见，逾期不签署意见则视为同意评审意见”。这一约定就是上述民法总则规定的关于默示的约定，即在期限内未明示有异议的，逾期则视为以默示方式作出无异议的意思表示。上诉人没有提交证据证明其在上述期限内提出了异议，则应认定上诉人以默示方式作出了无异议的意思表示，案涉财审结论已发生法律效力，可以作为认定工程款的依据。案涉财审结论已发生法律效力，则已无需进行鉴定，发回重审裁定要求进行鉴定的事由已消除，上诉人认为应重新鉴定的上诉主张不予支持。

二、关于被上诉人是否应返还上诉人已缴纳的部分税款的问题。纳税义务主体法定，税款承担主体可以约定。营改增导致税率的变化发生在双方合同签订之前，且上诉人通过提交包含税率在内的投标文件、签订履行合同、缴纳税款等方式认可案涉税款由其承担。据此，上诉人认为被上诉人应返还上诉人已缴纳的部分税款的诉讼请求应予驳回。

综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46358元（已由上诉人广东国盛建设工程有限公司预交），由上诉人广东国盛建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　徐干忠

审 判 员　黄洪远

审 判 员　柯　彬

二〇二二年四月二十六日

法官助理　陈倩倩

书 记 员　黄怡芬